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简论辩护律师的职业特权 1997年第6期  作者:中国政法大学研究生 许庆彤

  辩护律师是刑事诉讼中重要的诉讼参与人。他具有律师执业资格,又受犯罪嫌疑人、被告人委托或接受法院指定行使辩护权,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。刑诉法修改后,审判模式趋近抗辩式诉讼,新的审判模式中辩控双方力量调整,一改原先对比悬殊的局面,辩护律师将扮演举足轻重的角色,发挥愈来愈重要的作用。能否胜任这一角色,达到立法期望的结果,一定程度上取决于辩护律师的权利是否充分,其保障是否可靠。辩护律师的权利很多,如阅卷权、会见通信权、提出证据权、质询权、辩论权等,这些都是律师从事辩护业务所必需的一般性权利。此外,辩护律师应享有一定的执业人身权,即本文所指的职业特权,它具有明显的职业保障的特征,内容主要包括:律师辩护不受打击、迫害,人格尊严不受侵犯,名誉权不受损害,人身自由不受非法限制和剥夺、刑事豁免等权利。刑事诉讼法对辩护律师的一般性权利有明确规定,对辩护律师的职业特权却未涉及。以下本文拟探讨辩护律师的各项职业特权。
  一、刑事辩护豁免权
  刑事辩护豁免权指律师的辩护言论免受法律追究的权利。公安司法机关不能针对律师的辩护言论扣帽子、打棍子、揪辫子,甚至拘留、逮捕律师或以其他方式追究律师的法律责任。司法实践中律师因发表辩护意见与司法机关相左,而受责难、威胁直至被错误拘捕、判刑的现象屡见不鲜。律师惧怕出言不慎遭受不利后果,往往导致辩护意见附会司法机关、缺乏独立性,难以达到应有的辩护效果,从而大大损害了控辩式诉讼模式的存在基础。辩护方始终不能与控诉方分庭抗礼,辩护制度也就难以发挥其应有作用。
  国际上不少国家对刑事辩护豁免权作了明文规定。如《英格兰和威尔士出庭律师行为规则》规定:“律师在法庭上的发言,必须真实和准确。在通常情况下,律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”同时“出庭律师在出庭的任何时候都必须对法院保持应有的礼貌”。卢森堡法律规定:“为了维护正义和真理,律师可以自由地从事他们的职业”。“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书,只要与诉讼或与诉讼当事人有关,就不能对其提起任何刑事诉讼”。同时卢森堡法律规定“任何人如果恶意地否定宪法或法律的强制效力,或者直接唆使他人违犯宪法和法律,均应给予依法处罚”。“法院在类似情况下可以对律师和司法官员发布禁令,甚至可以决定给予纪律惩戒处分”。法国对律师的刑事辩护豁免权也作了类似规定,同时规定律师不能利用这种豁免权作为不尊重法院和政府机关的理由,如果律师有不尊重法庭的行为,法院可以向检察长反映,让检察长要求律师协会对律师作出纪律惩戒处分。德国则要求法院对律师的处罚权力不能超过其维护良好的审判秩序的权力。
  可以看出,各国在确立律师刑事辩护豁免权的同时,对豁免权的范围作了一定限制,以律师足以大胆提出辩护意见,不影响宪法、法律、法院的权威为限度。
  二、拒绝辩护权
  律师在特定情形下有拒绝辩护的权利。律师参加刑事诉讼,接受犯罪嫌疑人、被告人委托或法院指定,行使辩护权,是实现被告人、犯罪嫌疑人诉讼权利的重要保障。没有正当理由,律师不应拒绝委托或指定,这也是国际立法的通例。然而这并不是完全绝对的,特定情形下律师有权拒绝辩护。
  律师享有拒绝辩护权,能够保障律师依法执业,保护律师人格尊严不受侵犯,名誉权不受损害。各国对律师拒绝辩护权的规定不尽相同。在美国,如果委托人借助律师的服务,坚持要从事律师有理由认为是犯罪或欺诈的活动;委托人一直在利用律师的服务,从事犯罪或欺诈活动;委托人坚持追求律师有理由认为是令人厌恶或卑鄙无耻的目的,那么律师可退出代理。简言之,辩护律师决不可以在策划违法方面与罪犯合作。在日本,律师有正当理由的,经律师协会同意,可以拒绝辩护。正当理由包括被告人严重侮辱律师人格的情况。我国台湾地区律师法第35条则规定:“当律师认为其当事人提出的是无理要求,或隐匿重要事实时,有权拒绝接受委托,即使在案件承办后,对于当事人的不当要求,律师也有权加以拒绝。”在德国,辩护人与被告人发生见解冲突时,可解除辩护关系。可见,允许律师拒绝辩护,但具体到理由上则差异较大。
  我国律师法规定,律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护;但委托事项违法,委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的,律师有权拒绝辩护。即拒绝辩护的理由有二:委托服务违法、隐瞒事实。律师因委托服务违法而拒绝辩护不容置疑。但隐瞒事实是否可以成为拒绝辩护的理由呢?本文认为不能简单行事。辩护律师进行辩护依据的是事实和法律,不依赖于嫌疑人、被告人的陈述。辩护律师是独立的具有完全人格的诉讼参与人,隐瞒事实真相,拒不如实陈述案情并不能直接导致律师难以履行职务。实践中隐瞒事实也难以作为具体的标准予以运用,辩护律师据此拒绝辩护,不利于巩固稳定的辩护关系,不利于辩护制度的进一步社会化。因此有必要限制拒绝辩护的理由,将其限定为委托服务非法,或者隐瞒事实,又坚持无理要求、严重侮辱律师人格尊严。
  三、拒绝证言权
  凡知道案件情况的公民都有作证的义务。那么律师是否必须将知悉的案件情况当庭作证呢?辩护律师因职业获悉的秘密有拒绝证言权早已成为西方发达国家证据法的通则,立法上也为世界各国与地区普遍采纳运用。
  美国《律师职业道德准则》第4条款规定:“律师应当保守当事人的秘密和隐私。”日本《律师法》第23条规定:“律师或曾任律师的人,有权利和义务保守由其职务上所得知的秘密。”德国刑事诉讼法典第53条则规定了被指控人的辩护人,对于在行使职务时被信赖告知或所知悉的事项,有权拒绝作证。前苏联律师法第6条规定:“律师不得作为证人被询问他因执行辩护人、代理人职责所了解的情况”。规定辩护律师的拒绝证言权对于律师制度大有裨益。律师不能保守职业秘密,将其担任辩护人时了解到的犯罪事实,主动或被动地作为不利于被告人、犯罪嫌疑人的证据提供,必然会失去当事人的信赖,因为这样的辩护人无异于“定时炸弹”。
  我国律师法中规定律师应当保守在执法活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事人的隐私。这样的规定与拒绝证言权存在不少差距。拒绝证言权的核心在于防止律师泄露不利于当事人的证据、讯息材料,巩固二者间信赖关系。
  拒绝证言权既是一项权利,又是一项义务。
  为追究、惩罚犯罪而限制甚至剥夺辩护律师拒绝证言权的作法是短视的,破坏了当事人与律师间的信赖关系,也就动摇了辩护制度存在的基石。
  四、拒绝扣押权
  辩护律师因从事辩护业务,保管或持有的文件、物品不应受到扣押。拒绝扣押权是拒绝证言权的延伸与完善。德国刑事诉讼法典第97条规定:“对下列物品不得扣押:1.被指控人与律师之间的书面通讯;2.被指控人的律师信赖告知的事项所作的记录或其他有关拒绝作证的事项所作的记录;3.适用拒绝作证的其他物品”。希腊刑诉法典规定:“辩护人可以通过声明有关文件适用关于保守职业秘密的规定,而拒绝对这些文件进行扣押”。在爱尔兰与联合王国,和律师职业秘密有关的文件,即使已落入警察或检察官手中,也不能作为诉讼证据,因为其内容受法律保护。
  律师辩护享有的拒绝扣押权与拒绝证言权道理相近,在此不必赘言。
  五、辩护,律师的住所受严格保护。
  国外对辩护律师的住所搜查有严格限制。有的国家规定进行搜查一般应由地方预审法官报告给检察官,由检察官通知律协主席,由地方预审法官当着律协主席或代表面进行,而且搜查严格限制在预审程序必需的范围内,除构成犯罪事实的文件,预审法官不得扣押。
  以上所述的五种辩护律师的职业特权在我国现行法律中尚未完全确立。只有律师法中对拒绝辩护权略有涉及。其他职业特权如刑事豁免权、拒绝证言权、拒绝扣押权、住所的严格保护等重要权利均有待立法补充。缺乏这些职业特权,我国的辩护制度显得少后盾、无气力。辩护律师的这些特权侧重于人身权方面,是其他权利的基础,没有这些权利,辩护权无从谈起。统计资料表明,我国每年至少发生十几起乃至几十起非法侵害律师人身权利的事件。这些事件的发生同律师特权未予明确,得不到重视不无联系。
  刑诉法第38条规定,辩护律师不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为,违反规定的,应当追究法律责任。新公布的刑法典中妨害司法罪作出了对应的刑罚规定。
  一方面缺乏律师职业特权的保障,另一方面设置重重禁地防范辩护律师违法,这就是当前辩护律师执业的现实环境。没有职业特权的保障,律师辩护心有余而力不足;设置种种防范措施,律师辩护障碍重重,陷阱密布。新刑诉法业已公布实行,但辩护律师执业的前景不容乐观。
  辩护律师职业特权与辩护律师的职业禁止是统一的,在量度上是此消彼长的关系。只有职业禁止,没有职业特权,律师身单力薄,辩护制度名不符实,难以贯彻;只讲职业特权,不讲职业禁止,难免纵容违纪违法现象,产生消极影响。
  必须从巩固发展我国现有的辩护制度,完善抗辩式审判模式的目的出发,借鉴国际通行作法,结合我国具体实践,全面考察辩护律师职业特权与职业禁止的辩证关系,逐步实现刑事诉讼辩护律师权利与责任的制度化、科学化,推动整个诉讼文明的发展。

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