冯诏锋

李波

　　近年来，随着金融信贷规模的逐步收紧，一些中小企业面临资金压力，转而寻求贸易型融资实现其资金需求，其中循环贸易即最常见的融资形式。循环贸易型融资是出借人、中间人、借款人三方两两签订贸易购销合同，由借款人通过中间人高价向出借人采购特定货物，再以低价将货物销回出借人，从而使买卖货物通过流转回到出借人，而借款人则利用账期差实现资金占有的目的（如下图）。循环贸易型融资以买卖为形，行融资借贷之实，出现“形”与“实”的分离，引发了理论界与实务部门对该类合同定性和处理上不同观点的碰撞。

　　一、循环贸易型融资的基本特征：贸易还是融资
　　孤立地看循环贸易各环节的合同，我们通常会发现各方签订的购销合同具有买卖合同的合法形式，合同文本规范，票据凭证齐全，财税资料完整；但系统地审视整个交易模式，我们则会发现该类交易违背商业逻辑和贸易习惯，其区别于正常贸易活动，具有融资的内容特征。
　　（一）合同协商订立过程趋于形式化
　　正常贸易活动中买卖双方均关注标的货物，无论是规格数量，还是交付方式、质量保证、货物单价都是双方博弈的焦点。但在循环贸易中，一旦交易模式形成，各方对标的货物通常并不关注，甚至买卖标的完全由单方确定，购销合同的协商和签订趋于形式化。笔者发现，循环贸易合同签订过程通常存在以下现象：其一，买受人与出卖人自行协商确定交易内容，二者之间常存在特定的关联，例如法定代表人、实际控制人相同，或存在其他经济往来。其二，买受人与出卖人并不存在直接交易障碍，但却要通过中间人完成销售采购，其目的在于通过中间人交易掩盖买受人与出卖人之间一买一卖的抵消效果。其三，中间人往往并不参与合同协商和交易内容的确定，而是根据买受人的指定，向特定的出卖人或供应商采购货物，且货物的规格、数量、价格也完全取决于买受人和出卖人的指定。
　　（二）销售采购流程形成闭合的回路
　　循环贸易多通过连环采购或代理采购实现，各环节的买卖标的完全相同、时间相近，且货物所有权均由出卖人经中间人流向买受人，最终再回到出卖人手中，从而形成闭合的交易回路。这是循环贸易区别于其他正常贸易或代理采购销售合同最显著的特征，正常贸易流程必定是从生产商通过销售商逐级流转至零售商销售给消费者，这个过程中也可能出现合同标的相同、价格逐级上涨、存在账期差别、采取拟制交付的方式等特征，但无论交易流程如何，都是由生产商向消费者方向流转，而不会回流至生产商形成闭合回路（如下图）。
　　（三）交付行为简化不产生实质效果
　　在循环贸易中，各方关注的焦点并不在货物，且货物所有权在交易完成后并不发生转移，故合同履行过程中的交付货物环节通常会被简化，各方对交付行为的简化往往采取放任的态度。具体方式可能是：其一，完全没有实际交付行为，各方逐次向上手出具虚假收据或验货单；其二，约定通过指示交付方式，各方约定由其上手直接向其下手交付货物；其三，采取权利凭证交付方式，各方交付仓单、提货单、收据、指示收货单等权利凭证，实物并不流转；其四，每个环节均进行实物交付，但最终货物经交付流转回出卖人手中。上述四类方式的结果是相同的，即交易完成并不发生货物交付的实质效果。
　　实务中还存在一种“托盘”的贸易模式，即买受人资信或规模不足，需借用中间方的资信或规模，以中间人的名义与供应商签订买卖合同并约定由出卖人直接向买受人交付货物，同时其与中间人签订标的相同、价格略高的买卖合同，从而取得贸易规模、价格、账期等方面的利益（如下图）。比较上述两类交易模式，其形式上存在诸多共同点，但关键的差别在于货物交付上，“托盘”贸易标的货物虽经两轮以上买卖交易以及存在出卖人与买受人不经过中间人直接交付货物，但其最终仍然发生交付的实质效果，货物所有权由出卖人转移至买受人，故其实为买卖合同。
　　 （四）买受人“高买低卖”，以获取“账期利益”
　　与正常贸易中市场主体通过低买高卖赚取利润不同，循环贸易出卖人通过中间人将货物销售给买受人的过程虽逐级加价，但最终买受人将货物销回出卖人时，其价格却低于采购价格。买受人在短时间内高价买进低价卖出，明显不符合交易习惯。与此同时，买受人向出卖人销售货物时货款通常先行结清，而出卖人经中间人将货物销售给买受人时，往往存在账期。因此，买受人会先于出卖人取得货款，且其在账期届满前可以占用上述资金，其效果类似取得借款，而账期期满时需要通过中间人向出卖人支付更高的采购费用，并承担相应的交易成本，类似偿还本金并支付利息（如下图）。

　　二、循环贸易型融资的性质界定：买卖还是借贷
　　一种观点认为，虽产生资金占用效果，但其形式上完全符合买卖合同构成要件，即使出卖人向买受人回购货物，以及买受人高买低卖，也不违反法律强制性规定，不影响其合同性质认定。另一种观点认为，形式虽为买卖合同，但其并不符合买卖交易习惯，各方的实质目的为融资，应认定为借贷合同。 笔者认为，对循环贸易型融资合同性质作出准确认定，还应由表及里探究合同的实质内容和交易目的，若仅依据其外观即界定为独立买卖合同关系，只能是“貌合神离”，而将其认定为借贷合同，才能实现“表里如一”。
　　（一）合同性质应由其实质内容决定
　　依照《合同法》第52条之规定，以合法形式掩盖非法目的的合同应为无效。从其立法原意来看，即合同的属性和效力不以其形式决定，而应从其实质内容和目的判断。此外，我们还可从最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答理解司法机关的裁判规则，其中第4条规定，联营一方不参加共同经营，不论盈亏按期收取固定利润的，名为联营，实为借贷，违反金融法规应为无效。此外，司法实践中还存在名为房屋买卖，实为借贷；名为租赁，实为借贷等形式与内容不符的合同，司法实践中均按照其实际法律关系认定。上述规定对于贸易型融资的性质界定具有借鉴意义，即借贷合同的核心内容是提供资金方不参与资金使用，既不分享收益，又不承担风险，收取固定利益，即使当事人通过其他合法形式订立和履行合同，但只要符合借贷关系的实质内容，仍应认定为借贷合同关系。
　　（二）循环贸易型融资符合借贷合同本质
　　在循环贸易中，出卖人通过销售合同将货物经中间人出售给买受人，但暂不结算货款，同时又与买受人签订回购协议并先行支付货款，货物所有权并未发生实质变更。因此，出卖人在交易中的法律地位是向买受人提供资金，并在买受人的账期届满时收回货款及固定收益，其法律地位等同于借贷合同中的出借人。买受人通过采购形式获取货款支付账期，同时将货物销回出卖人并先行收取货款，待账期届满时将再通过采购款的形式连本带息返还出卖人，其法律地位等同于借贷合同中的借款人。至于中间人，笔者认为，其在交易过程中一方面代买受人向出卖人采购，另一方面代出卖人向买受人销售，并不参与货物交付，收取款项也仅作交接后代为转交并收取固定费用，因出卖人和买受人知悉真正的合同主体并非中间人，其地位应类似于隐名代理或间接代理中的代理人角色（如下表）。
　　（三）司法机关可释明原告按照借贷关系主张权利
　　在实践中，循环贸易的资金链条一旦断裂，出借人通常并不会主张借贷关系要求借款人还款，而是向起诉中间人要求支付货款。其原因在于：其一，出借人为防止企业间借贷被认定为无效合同，需借助买卖合同的形式；其二，买卖合同仅涉及两方主体，且原告能提供买卖合同、发票、验收单等凭证；其三，中间人多为国有企业或上市公司，具有良好的资信和较大的规模，偿付能力较借款人更好。笔者认为，司法机关经审理，如发现存在循环交易，应当向原告释明变更诉讼请求，如原告不同意变更，则可判决驳回其诉讼请求。 必要时，法院可追加借款人为无独立请求权第三人，从而全面查清案件事实，包括三方合同关系、交易流程、款项支付情况等。如确属借款人未向中间人支付货款，可以判决借款人实际承担返还款项的责任。

　　三、循环贸易型融资的合同效力：有效还是无效
　　关于循环贸易型融资的合同效力，一种观点认为该类合同无效，依照《合同法》第52条之规定，以合法形式掩盖非法目的的合同应为无效，且企业间的常业性借贷也应为无效。 另一种观点认为，依照2015年颁布实施的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第1条，已对企业之间资金拆借行为的合法性作出了肯定，贸易型融资只要不是常业性借贷行为，就应当认定其合法有效。 笔者认为，循环贸易型融资的合同是否有效，取决于出借人与借款人之间的借贷关系是否有效，司法机关应在裁量空间内予以严格审查，原则上应认定合同无效。
　　（一）影响合同效力认定的考量因素
　　笔者认为，司法机关认定循环贸易型融资合同效力应着重考量三个因素：其一，各方之间的合同是经常性、主营性，还是临时性、补充性的交易，如为前者则应认定为无效，如为后者可认定为有效；其二，所取得资金来源于金融机构还是其自有资金，如为前者则应为无效，如为后者则可认定有效；其三，出售方所得价格差是否超出了法定标准，如已超出法定标准，其超出部分应为无效，如未超出可认定有效。
　　（二）司法机关应对合同效力严格把握
　　司法机关在认定循环贸易合同效力上存在一定的自由裁量空间，但笔者认为，应从严把握自由裁量权的行使标准。理由在于：其一，各方通常是为了避免规避金融监管而签订，故其交易通常是违反金融法规的，在司法解释对企业间资金拆借行为的效力有条件认可的背景下，企业间的借贷行为应纳入相应法律保护和监督范围，不应再通过循环贸易方式予以规避。其二，该类合同存在重大风险，涉及主体和交易环节较多，无论哪个环节出现衔接问题，都可能引发系统性风险，存在较大不确定性。其三，该类合同具有隐蔽性和误导性，不利于经济秩序的健康发展，存在其他社会危害性，不应得到法律的支持和鼓励。
　　（三）不应忽视循环贸易型融资的社会危害
　　循环贸易型融资可能存在其他损害市场主体权益和市场经济秩序的危害。其一，循环贸易融资可能通过虚假交易引入银行贷款，从而将资金偿付风险转嫁到金融机构，危害金融秩序，情节严重者还可能构成贷款诈骗罪。其二，各方在交易过程中依次开具增值税发票，尤其是借款人开具的增值税发票小于其收到的销项增值税发票，交易行为可能涉嫌虚开增值税发票罪。其三，如果借款人签订合同的目的为非法占有资金，虚构事实或隐瞒真实情况，造成其他合同方的损失的，还可能构成合同诈骗罪。司法机关在审理该类案件时应当全面审查，如发现相关行为涉嫌刑事犯罪的，应驳回起诉并将案件移送刑事侦查机关处理。此外，循环贸易型融资还对经济宏观调控、财税统计产生负面影响，也可能对市场监管机关和投资人产生错误导向，司法机关对此应当保持谨慎态度。

　　四、合同无效的法律责任承担：返还还是赔偿
　　循环贸易型融资的风险主要表现在借款人不能偿付借款，从而导致中间人向出借人拒付款项，引起连锁纠纷。此时，出借人通常会向偿付能力更强的中间人主张权利要求支付买卖合同中的货款，而中间人则会以借款人未向其提供资金为由予以抗辩。若相关合同被认定为无效，则应以合同法的相关规定确定各方主体的责任。
　　（一）借款人应向出借人返还本金
　　合同无效后，借款人占有出借人的款项应予返还。但关于借款人实际占用期间的利息，存在三种观点：其一，不予支付利息；其二，按照同期存款利率或贷款利率支付利息；其三，由法院对出借方已取得或尚未取得的约定利息予以收缴。其中第三种方式具有明确的法律依据。笔者认为，关于利息支付问题可以灵活掌握，司法机关应当重点审查各方过错程度，并酌情判定不支付利息或按存款、贷款利率支付利息，而对于损害国家或公共利益的，可对约定利息或利息差予以收缴，而中间人因此收取的固定费用也应一并收缴，从而达到各方均不能从无效借贷合同中获益的目的。
　　（二）各方按过错程度分担赔偿责任
　　合同无效后，存在过错的一方应当赔偿对方因此遭受的损失。损失不仅是资金占用上的利益损失，应包括借款人不能清偿借款而造成出借人遭受的本金损失。司法实践中存在一种裁判思路，即司法机关判决借款人偿还借款，同时判决借款人、中间人对债务无法得到清偿部分各承担部分赔偿责任。笔者认为，上述判决方式符合各方权利义务对等、过错与责任一致的原则，具有借鉴适用的意义。
　　（三）中间人有向借款人追偿的权利
　　中间人在向出借人垫付款项，或经司法机关判决承担赔偿责任并实际履行后，有权向借款人予以追偿。现有判例对中间人的追偿权很少论及，但笔者认为，偿还借款的责任最终应由借款人承担，中间人承担赔偿责任，也不能改变其代借款人支付的性质，为节省诉讼资源、减少争讼，司法机关应当在判决中直接判定中间人实际承担赔偿责任后有权向借款人追偿。
　　当前环境下，循环贸易型融资弊大于利，容易导致各方纠纷并产生社会危害，司法机关应当对该类交易进行严格审查，透过其“形”探究其“实”，对其合同效力进行严格认定，判决各方按照过错程度承担相应的法律责任。