刘春　中闻律师事务所

　　互联网金融是创新，还是非法集资、非法吸收公众存款披上了互联网金融时髦的外衣？律师、法官、检察官、公安人员、金融监管机构，如何拨开互联网金融的面纱，把握互联网金融的本质？什么是底线，哪些是雷池？

　　互联网+的时代，许多新生事物对法律提出了挑战。有的是技术推动法律，也有的是作恶者利用法律。老百姓的闲钱往哪里去？雨后春笋般涌现的各种交易平台，以其便捷、高效、高收益吸引了大量民间资本投入。互联网金融是创新，还是非法集资、非法吸收公众存款披上了互联网金融时髦的外衣？律师、法官、检察官、公安人员、金融监管机构，如何拨开互联网金融的面纱，把握互联网金融的本质？什么是底线，哪些是雷池？

　　一、民间借贷的合法性
　　民间借贷本身不违法。民间借贷是除了婚姻家庭、继承、买卖之外最古老也是最普遍的法律关系之一。也可能是最让文学家感兴趣的法律关系之一，莎士比亚和中国的戏剧大师都有以民间借贷展开的精彩故事。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第1条对民间借贷如此定义：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”根据《合同法》第196条的规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”《合同法》允许普通民事主体之间发生借贷关系，并允许出借方到期可以收回本金和符合法律规定的利息。无论是《民法通则》《民法总则》《合同法》，还是最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，都允许自然人出借款项给自然人、企业或者其他组织；而企业之间为生产经营需要进行的非经常性借款，也已经合法化。

　　二、互联网技术公司在民间借贷中的角色和法律地位
　　互联网金融的红线是，提供互联网技术服务的公司只能提供技术服务，而不能从事交易本身，不是资金的募集人、归集人，也不是募集资金的出借方。这涉及互联网金融交易架构的设计，如果技术公司参与借贷活动，可能涉及违法甚至犯罪。
　　大家熟悉的余额宝，是支付宝打造的余额理财服务。余额宝的登录页明确声称：“把钱转入余额宝即购买了由天弘基金提供的天弘余额宝货币市场基金，可获得收益。”这个声明说明，余额宝不是支付宝运作的理财产品，而是由天弘基金提供的金融服务，因此，余额宝的模式是合法的。
最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第22条的规定，是关于网贷平台的：“借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。”第22条第2款规定：“网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。”

　　三、技术公司从事居间服务是否合法——两个典型案例的分析
　　根据《合同法》第23章关于“居间合同”的规定，特别是第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。
　　报告订立合同的机会与撮合交易是否一回事？撮合交易是否说明出借人的钱要给居间人，借款人从居间人手中直接拿钱，甚至借款人与居间人直接订立合同？笔者认为都是不可以的。
　　案例一：中国P2P行业催收第一案——点融网诉被告借款人李某明民间借贷案件
　　2014年9月上海市黄浦区人民法院判决被告李某明败诉，责令归还借款本金及相应利息；李某明的担保人和担保公司负连带清偿责任。该案原告是国内P2P网络借贷平台，点融网从一开始就在居间协议中设置了相关条款，约定在必要时，出借人可以把债权转让给点融网，以便集中起诉，最终胜诉也是这一条款发挥了作用。
　　案例二：被称为华南首例P2P平台状告借款人案例
　　广州市天河区人民法院审理的广州礼德财富信息技术有限公司（以下简称“礼德财富”）诉借款人肖某某案件。2014年10月28日，广州市天河区人民法院判决：解除《借款协议书》，借款人肖某某于判决发生法律效力起10日内偿还原告礼德财富借款本金、利息、罚息、逾期管理费、律师费、案件受理费。

　　四、网贷平台合法性要素：交易架构的设计合法——以宜信模式为例
　　居间人钱不过手，不能以居间人的名义与借款人签约，需要借款人与出借人直接签约，或者中间有一个有金融资质的经营者将所有出借人（投资者）的债权受让下来，再以自己的名义将募集的资金借给借款人。而宜信模式是宜信的法定代表人或者高管以个人名义受让债权，再以出借人的名义与借款人签订合同。虽然这种模式饱受争议，但是，笔者检索了中国裁判文书网与宜信、唐某有关的252个裁判文书，没有一个判决认定宜信模式违法。所有的裁判文书都认定宜信模式下签订的借款协议合法有效。
　　具有里程碑意义的判决是2014年12月6日福建省福州市中级人民法院作出的（2014）榕刑终字第741号刑事判决书，该判决宣告涉嫌非法经营罪的宜信普惠（北京）信息咨询有限公司福清分公司负责人林某甲无罪。福州市人民检察院认为，“宜信集团下属宜信普惠（咨询）、宜信惠民（投资）、宜信普诚（信用）均未取得经营金融业务的行政许可，其定位是小额借贷服务平台。本质不参与借款和放款的交易行为，只提供服务性工作。宜信平台通过唐某甲参与资金的汇集和发放，是对“P2P”的一种嫁接。是否一种金融创新模式、是否属于法律、法规明令禁止的行为，目前没有相关法规予以肯定。媒体宣传报道不能作为认定案件事实的证据，也不能作为否定指控事实的依据。”福州市中级人民法院经审理认为：“原判认定上诉人林某甲犯非法经营罪没有证据支持。在案证据证明，唐某甲以个人名义与贷款人签订《借款协议》，资金走向均是从唐某甲银行账户往来，在整个借款和还款流程中，“宜信普惠公司”没有参与资金流转，没有收取利息或赚取利差，只收取中介咨询费。唐某甲作为个人与借款人之间的借贷法律关系，属于“民间借贷”，应由民事法律关系调整。而上诉人林某甲负责管理的宜信普惠福清分公司只是为借款人和出借人唐某甲牵线搭桥，提供中介服务。原判将“宜信普惠公司”这种经营模式和经营行为界定为刑法打击的对象没有法律依据。”
　　这个刑事判决书中有一份关键性证据，即中国人民银行福清市支行《关于宜信普惠咨询公司相关问题的答复意见》证明。2013年9月4日，福清市公安局派员到福清市支行了解宜信普惠咨询公司对外业务是否符合金融规定的问题。福清市支行认为：（1）福清市支行尚未掌握网络信贷相关政策法规材料。（2）网络信贷在资金需求方与资金供给方之间提供了有别于传统银行业的新渠道，是金融产品和服务方面的创新，弥补了传统金融业的不足。福清市支行尊重线上平台操作的P2P网络信贷创新精神。宜信普惠咨询公司在资金需求方与资金供给方之间充当角色、资金来源及利率执行等情况，以侦查掌握的情况为准。（3）福清市支行从未对宜信普惠咨询公司经营范围出具行政许可。
这个终审判决对宜信公司的运作方式、交易架构合法性给予了肯定，尤其是没有认定唐某甲变相从事非法吸收公众存款，没有认定唐某甲与借款人之间的借款合同是以合法形式掩盖非法目的。综合中国裁判文书网的公开判决，全国各地的基层法院、中级人民法院的几百份判决都认定宜信模式合法。
　　笔者在思考，假如这个案件的被告人不是林某甲，而是唐某甲，那份关键性的证据是中国人民银行出具的，结论会不会不同。笔者发现，照搬宜信模式的汇上盈公司的刘志勇2016年被江苏省南京市秦淮区人民法院认定犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑4年6个月，罚金人民币15万元[案号：(2016)苏0104刑初583号]。
　　在另一个采用宜信模式经营的某平台，在中国裁判文书网上以其实际控制人姓名和平台名称作为关键词检索到的案例，多达5800多件，笔者发现这些案件的承办法院在2017年5月之前都是认定民间借贷合同有效，判决借款人归还本金并按照年息24%支付利息。有的案件借款人提出出借人涉嫌以合法形式掩盖非法目的，合同无效，但没有得到法院支持。关于借款过程中借款人向中介公司支付的服务费，法院认定公司实际控制人与其实际控制的关联公司混同，“以其实际控制的关联公司名义收取的咨询费、审核费、服务费、信访费用等中介费用，应认定为预扣的借款利息，不可计入借款本金”。2017年5月，江苏省镇江市中级人民法院在该出借人起诉借款人的民间借贷案件中作出终审裁定，认定：一审法院审理中发现原告借贷涉及面极广、资金量巨大，所涉借贷关系已具有一定的金融放贷性质，鉴于本案所涉借贷行为可能涉嫌经济犯罪，决定本案移送公安机关侦查，并且驳回原告的起诉。一审法院认为，本案原告所诉的借贷是否涉嫌犯罪行为，尚有待刑事侦查确认，故本案宜移送公安机关一并侦查处理，原告本次起诉予以裁定驳回。如公安或检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成犯罪的，本案原告可就同一事实向人民法院再次进行诉讼。
　　笔者认为，假如该人构成犯罪，其将非法募集的资金打散后出借给众借款人牟利，这些借款也是要归还的，只是利息不受法律保护。

　　五、网贷平台合法性要素：利率在法律保护范围内
　　根据《合同法》第211条第2款的规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条第1款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”

　　六、借款合同无效，担保合同未必无效。
　　（一）很多平台在签订借款合同同时，要求借款人提供担保。担保是有法律规定的。
　　关于借款合同引入第三方担保的法律依据。借款合同与担保合同同属于民事合同范畴，由《民法通则》《合同法》等其他民事法律法规进行规制。
　　《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第198条规定：“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。”
　　《担保法》第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求证人在其保证范围内承担保证责任。”
　　（二）需要注意的是，按照《担保法》规定，主合同无效，从合同未必无效。
《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”也就是说，如果担保合同中约定了主合同无效，不影响担保合同效力的，在主合同被认定无效时，担保合同依然有效。
　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
　　（三）即使主合同涉嫌犯罪或者被认定为犯罪，担保合同也不是必然无效的。
　　最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条第2款规定：“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”