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论律师在侦查阶段介入刑事诉讼的几个问题 2002年第3期  作者:瑞成律师事务所 赵永林

  《中华人民共和国刑事诉讼法》第96条规定:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,可以聘请律师……”这一规定,将律师参加刑事诉讼活动的时间提前到了犯罪嫌疑人被侦查的阶段。这一提前,拓宽了律师在刑事诉讼活动中的业务范围,扩大了律师的诉讼权利,为律师依法履行职责、维护委托人的合法权益提供了法律上的依据。同时,也对受托律师提出了更新、更高的要求,加重了律师在刑事诉讼活动中所应承担的责任和执业风险。
  这里,仅就律师在刑事诉讼侦查阶段介入刑事诉讼的几个问题谈谈意见和看法。
  一、律师在侦查阶段介入刑事诉讼的法律身份及其履行的职责
  律师在案件侦查阶段以何种身份介入其中?目前在理论上尚有不同的认识。一种观点认为律师主要履行为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护,帮助犯罪嫌疑人、被告人实现辩护权的职责,其当然是以辩护律师的身份参加刑事诉讼活动,认为律师所从事的工作是辩护律师职能活动的一部分。另有一种观点认为律师在侦查阶段所履行的职责与辩护人的职责不同,因此,律师在侦查阶段并不具有辩护律师的身份。
  笔者认为,律师在侦查阶段介入刑事诉讼,并不具有辩护律师的身份。在此阶段,就其身份而言,只能是提供法律帮助的律师,或者称为法律帮助人。对此身份性质,可以从以下几方面认识:
  第一,刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请“律师”,而非“辩护人”。
  犯罪嫌疑人在刑事诉讼的侦查阶段有权聘请律师为其提供法律帮助,这是我国刑事诉讼法赋予犯罪嫌疑人的一项诉讼权利。刑事诉讼法赋予犯罪嫌疑人这项诉讼权利时,使用了“可以聘请律师”的表述,而该法同时又明确规定,“公诉案件自案件移送审查之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人”。在犯罪嫌疑人委托律师为其提供法律服务的问题上,该法依律师介入刑事诉讼的时间不同,分别使用了“律师”与“辩护人”的不同称谓。显然,刑事诉讼法对律师在侦查阶段介入刑事诉讼活动的定位是不能行使法律意义上的辩护权,不具有辩护人的法律身份,因此,在侦查阶段接受犯罪嫌疑人委托的律师只能以“律师”、而非“辩护人”的身份履行职责。
  第二,律师在侦查阶段不可能担负起辩护人的责任。律师作为辩护人承担并实现其辩护责任,只能基于对案件的客观事实全部查清,并了解和掌握能够证明犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪、是否承担刑事责任以及如何承担刑事责任的有关材料。在侦查阶段,由于案件正处于侦查机关侦讯、调查、核实的过程中,案件事实尚未查清,犯罪嫌疑人是否应当承担刑事责任以及如何承担刑事责任还不得而知。因此,在此阶段要求接受犯罪嫌疑人聘请的律师承担辩护人的责任是不可能的,也是不现实的。
  第三,律师在侦查阶段从事的活动只具有法律帮助的性质。
  在侦查阶段,犯罪嫌疑人之所以处于被侦查机关追诉的状态,一方面是因为侦查机关掌握一定的线索和证据,有理由怀疑他犯有某种罪行,但另一方面也是因为侦查机关所掌握的有罪证据尚不足以达到对犯罪嫌疑人提起正式诉讼所要求的质和量。而为了避免累及无辜,给社会和个人造成不应有的损失,法律上允许犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起可以聘请律师介入刑事诉讼,其立法意图就是要通过律师所提供的法律服务,使犯罪嫌疑人获得法律上的有效帮助。
  基于律师的上述身份,其在此阶段只能依据刑事诉讼法的规定和委托人的委托,履行以下职责:
  (一)为犯罪嫌疑人提供法律咨询
  为犯罪嫌疑人提供法律咨询,是受托律师的一项主要职责。律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人时,应当就其提出的涉及有关法律的问题予以解答,并详细阐述有关法律的规定。一般来说,为犯罪嫌疑人提供法律咨询的内容主要包括:刑法中关于犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名的有关规定,国家有关刑事政策的规定,犯罪嫌疑人的诉讼权利以及应当履行的诉讼义务的法律规定,关于刑事诉讼程序的有关规定,等等。
  (二)代理申诉和控告
  在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师经委托人的授权委托,可以代理犯罪嫌疑人申诉和控告。
  律师根据向犯罪嫌疑人了解的案件事实以及向侦查机关了解的犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,认为犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或者侦查机关确定的罪名不当时,可以代理犯罪嫌疑人向有关机关提出申诉,要求予以纠正。
  律师根据了解的情况和证据,认为侦查机关工作人员在案件侦查过程中违反法律规定,侵犯了犯罪嫌疑人的人身权利、诉讼权利或者其他合法权益,或者认为侦查机关对案件管辖不当时,可以代理犯罪嫌疑人向有关机关提出控告或异议。
  (三)为犯罪嫌疑人申请取保候审
  在这一阶段,如果律师认为被羁押的犯罪嫌疑人符合刑事诉讼法等有关法律规定的可以取保候审的条件,可以为犯罪嫌疑人提出取保候审申请,请求侦查机关改变对犯罪嫌疑人的刑事强制措施。
  二、律师在侦查阶段介入刑事诉讼的执业风险
  如前所述,我国刑事诉讼法将律师参加刑事诉讼活动的时间提前到刑事案件的侦查阶段,不仅赋予了法律更广泛的诉讼权利,而且在客观上拓宽了律师在刑事诉讼领域的业务活动范围,这无疑是我国刑事诉讼立法的一个进步。然而,我们也不能不注意到,由于在立法上对律师提前介入刑事诉讼缺乏相应的法律保障制度和措施,以及客观上律师执业环境的复杂性,律师提前介入刑事诉讼实际上也就意味着律师执业风险的加重,这也是近年来不少律师不愿意承办刑事诉讼业务,并逐渐退出刑事诉讼业务领域的一个重要原因。
  目前律师在侦查阶段介入刑事诉讼的执业风险,突出反映在以下几个方面:
  (一)对律师进行职业报复
  目前就全社会而言,对律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助尚缺乏正确的认识和足够的重视。有一些人,特别是在刑事诉讼中与犯罪嫌疑人及其律师处于相对地位的某些侦查机关工作人员,对律师在侦查阶段介入案件不能正确理解,当律师在执行职责的过程中发现侦查机关的某些工作人员对犯罪嫌疑人刑讯逼供,或者对犯罪嫌疑人采取的刑事强制措施不当,或者确定的犯罪嫌疑人涉嫌的罪名不当,等等,向他们提出异议时,他们在心理上就有可能失去平衡,因而想方设法阻挠律师依法履行职责,更有甚者,有些人则千方百计抓律师在执业过程中的“毛病”,为对律师进行职业报复寻找机会、创造条件。
  (二)给律师依法行使诉讼权利设置障碍
  刑事诉讼法第96条和最高法院等六院、部、委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》赋予了刑事诉讼侦查阶段受托律师两项诉讼权利:第一,会见在押犯罪嫌疑人时,有权向犯罪嫌疑人了解有关案件情况;第二,对于不涉及国家秘密的案件,有权会见在押犯罪嫌疑人而不需要经过批准,并且侦查机关应当在48小时内安排会见。然而,从实践来看,律师所享有的这两项诉讼权利很难实现。律师会见在押犯罪嫌疑人难是一个极为突出的问题。当律师提出会见在押犯罪嫌疑人时,能够在48小时内被安排会见的比例极少,而未能被安排会见的理由往往是“还没有批准”。而法律已经非常明确规定“对于不涉及国家秘密的案件,律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准”,可见,这并不是对法律的无知,而是人为设置的障碍!而与此相关联的,则是即使安排律师会见在押的犯罪嫌疑人,也以案件尚处在侦查阶段为由,绝对不允许律师向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况,否则会见时在场的侦查机关工作人员将进行干预。这种做法,客观上将律师在侦查阶段所享有的“向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况”的诉讼权利人为地剥夺了,限制了律师在侦查阶段职能作用的发挥,同时也给律师的声誉造成极大的损害,使犯罪嫌疑人及其亲属对律师在侦查阶段介入刑事诉讼的作用产生怀疑。
  (三)要求律师从事与其职责不相符的工作
  近些年来司法实践中出现了侦查机关要求受犯罪嫌疑人委托的律师协助从事侦查活动的情况,如要求律师协助侦查机关了解案件的真实情况、提供犯罪嫌疑人行踪、查获犯罪嫌疑人,等等。侦查机关的这些做法,无论出于何种目的,都模糊了律师在刑事诉讼侦查阶段介入的特定身份和职责范围,也更加重了介入刑事诉讼的律师的执业风险,使律师极易失去委托人对其的信任,陷于被委托人指责和违背律师职业道德的尴尬境地。
  我国刑事诉讼法对介入刑事诉讼侦查阶段的律师的职责范围是作了严格限定的,律师在刑事诉讼中的地位和作用决定了其并不承担揭露犯罪、证实犯罪、查获犯罪嫌疑人的任务,侦查机关不应当要求受犯罪嫌疑人委托的律师协助其开展工作。这种现象在司法实践中虽然并不普遍,但它的出现必须引起我们足够的重视,因为它给律师形象所带来的负面影响将是极为严重的。
  必须指出,如果律师在执业活动中的权利与义务不能统一,律师虽然享有法律上赋予的一定的权利却无法得到实现上的保障,而执业中的风险,特别是人为制造的风险却处处存在,使律师在执业活动的过程中有一种如入雷区、风险防不胜防的感觉,这显然不利于国家律师制度的建立和发展,也只能是律师队伍建设的悲哀了。
  三、律师在侦查阶段介入刑事诉讼的立法完善
  通过以下论证不难看出,我国现行刑事诉讼立法上对律师在侦查阶段介入刑事诉讼的规定尚存在许多不足,特别是许多制度性的缺陷客观上阻碍了律师依法执业,也使人为设置障碍、阻挠律师正当执业行为有机可乘。因此,应通过完善立法,保障律师在侦查阶段执业的权利。在立法完善上,笔者认为有必要解决以下几个问题。
  (一)律师在侦查阶段履行职责的保障制度有待建立
  根据刑事诉讼法的规定,律师在侦查阶段经犯罪嫌疑人的委托,可以履行代理犯罪嫌疑人申诉和控告的职责。但现实的情况是,法律对律师履行这项职责,没有相应的制度予以保障,使律师无所适从。例如,律师应当向哪个机关提出申诉或控告?律师提出申诉或控告后,应当由哪个机关查证解决?受理申诉或控告的机关应当在多长的时间内予以解决和答复?这些问题不解决,犯罪嫌疑人申诉和控告的权利根本不可能得到实现。又如,侦查阶段律师会见在押犯罪嫌疑人难,这是律师们共同的经历和感受。会见需要等待批准,会见的时间需要根据侦查工作人员是否有空而定,会见的时间和次数需要加以限制,等等,也正是由于会见难,导致律师在侦查阶段履行职责无从下手。由于没有制度上的保障,律师在侦查阶段履行职责的法律规定如同虚设。因此,尽快建立有效的制度保障机制,应是律师在侦查阶段实现其职责的基本条件。
  (二)必须切实保障律师在侦查阶段有权“向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”
  律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律咨询,其必须具备的前提条件之一就是应当了解有关案件的情况,否则律师又如何有针对性地为犯罪嫌疑人提供法律咨询呢?在现实中,律师在侦查阶段所享有的这项诉讼权利近乎被人为地剥夺,律师会见犯罪嫌疑人时,侦查机关的工作人员也几乎会无一例外地明确告知律师:与犯罪嫌疑人之间交谈的内容绝对不可以涉及案情。这种限制律师向犯罪嫌疑人了解有关案件情况的做法,是对律师行使法律所赋予的诉讼权利的干涉与限制,与法律的明文规定相违背。对此,应当尽快建立有效制度和措施,对侦查机关的不当做法予以纠正,以保障律师在侦查阶段诉讼权利的实现。
  (三)应当赋予律师在侦查阶段的调查取证权
  在刑事诉讼中,一切主张皆来自证据,因此,调查了解有关情况,是律师正确行使权利的前提保证。在侦查阶段,虽然案件尚处在不够明朗的状态下,但律师在此阶段介入刑事诉讼,其某些权利的行使、职责的履行,仍然不能脱离对证据的了解和掌握。例如,律师在侦查阶段可以代理犯罪嫌疑人申诉和控告,但是如果不经过必要的调查了解、收集证据,律师依据什么提出申诉和控告?现行的刑事诉讼法对律师在侦查阶段的调查取证是严格加以限制的,这就把律师逼上了两难境地:一方面,是犯罪嫌疑人寄希望于律师能够为他提供必要的法律服务,包括查清有关事实,以保证其诉讼权利的行使,这也确实是律师在侦查阶段介入刑事诉讼的职责所在;另一方面,法律的限制和约束又绝对不允许律师越雷池一步,而这也正是检验律师在刑事诉讼活动中是否遵纪守法。律师的这种尴尬,无疑制约了律师诉讼权利的行使,也影响了律师自身作用的发挥,使社会公众、甚至包括律师自己都对律师在侦查阶段究竟能起什么样的作用产生种种疑虑。据了解,在其他许多国家,特别是欧洲各国,律师的调查取证权是不受限制的,即使在法律上,对律师从何时开始进行案件有关情况的调查,也没有限制性的规定,这就给律师履行其职责提供了广阔的空间和必要的条件。笔者认为,这种做法值得借鉴。因此,赋予律师在刑事案件侦查阶段的调查取证权,应是刑事诉讼立法完善的当务之急。
  (四)应当确认律师在侦查阶段依法履行职责不受司法追究
  律师在侦查阶段介入刑事诉讼,严格按照法律的规定履行自己的职责,其权利、包括人身权利应当受到法律的保护,其中既包括依法履行职责不受任何单位、个人的干涉,也包括依法履行职责不受司法追究。事实上,由于律师在侦查阶段提前介入刑事诉讼,客观上使侦查机关及其工作人员的侦查活动受到一定程度的监督,致使一些侦查人员对律师的介入采取某种抵触情绪,对律师在其职责范围内从事的工作百般刁难、挑剔、指责,无形中给参与诉讼活动的律师带来巨大的精神压力,人为地束缚了律师的手脚,增加了律师的执业风险。由此也就提出了一个非常现实的问题,即如何使律师依法执业受到充分的、有效的法律保护?我国律师法第32条中虽然有“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯”的原则规定,但从实践来看,仅此规定尚不足以真正保障律师在侦查阶段依法履行职责不受司法追究,国家立法机关应当通过刑事诉讼立法的完善,建立起相应的法律保障制度,特别是律师的刑事责任豁免制度,使律师参与刑事诉讼活动不受刑事责任的追究。

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