基本概念

　　"利益冲突"是一个舶来的概念，描述的是这样一种情形：受不特定或特定人士委托的代理人违反了忠实于不特定社会公众利益或特定委托人利益的义务，在执行代理职责过程中滥用了委托关系和代理权，使委托人的利益受损而使自己获益（包括直接受益和间接受益）。
　　利益冲突可以分为直接利益冲突和间接利益冲突两大类型,即委托人与受托人之间的利益冲突和同一受托人的委托人之间的利益冲突。
　　基于法律规定、社会惯例和契约约定，社会公众或特定个人会基于信任而将自己的某些事务委托某人（例如公务员或律师）或某机构（例如政府机构或律师事务所）办理，其基础为相信受委托的个人或机构会忠实于自己的利益。假如受委托的人在执行委托事务的过程中由于存在自己（包括自己的关联方）的利益，且自己的利益与委托人的利益不相一致，受托人可能会发生是否要尽最大努力维护委托人利益的内心冲突、犹豫甚至抉择，进而可能故意将委托人的利益置于受损或受风险的境地，这时，委托人利益与受托人利益之间的冲突便爆发了，委托人对受托人的信任亦将出现危机。另外,当某一个人或组织基于委托或身份涉入多方利益关系，且基于信任和委托，该个人（例如律师）或组织（例如律师事务所）必须忠实于所有各方的利益，但为一方利益则可能受为他方利益牵制或有损为他方利益之时，委托人之间的利益冲突也将发生，受托人仍然会面临是尽最大努力维护此方委托人利益，还是全力忠实于彼方委托人利益的抉择。
　　无论何种类型，利益冲突的产生要以信任和委托为前提，以信任动摇和委托解除为后果，动摇和解除的原因是受托人卷入多方利益(包括自身的个别利益)关系且其中至少有一个委托方的利益要么与受托人的利益相悖，要么与另外一方或多方委托人的利益相悖。"利益冲突"的构成并不以受托人行为不当为前提，"利益冲突"用"角色冲突"来诠释或许就更有利于理解。

规则规定

　　律师是发生利益冲突机会最大的行业之一。目前《中华人民共和国律师法》（以下称《律师法》）、行政规章和行业规范对利益冲突的定义为列举式。
　　《律师法》没有直接对利益冲突进行定义，而是列举了应予禁止的利益冲突情形。《律师法》第39条规定："律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。"
　　2016年9月18日司法部令第134号修订的《律师执业管理办法》第28条规定："律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务。律师接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，不得接受同一案件或者未同案处理但实施的犯罪存在关联的其他犯罪嫌疑人、被告人的委托担任辩护人。""曾经担任法官、检察官的律师从人民法院、人民检察院离任后，二年内不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人；不得担任原任职人民法院、人民检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人，但法律另有规定的除外。""律师不得担任所在律师事务所其他律师担任仲裁员的案件的代理人。曾经或者仍在担任仲裁员的律师，不得承办与本人担任仲裁员办理过的案件有利益冲突的法律事务。"
　　司法部2010年4月颁布的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第7条对律师从事的属于违法行为的五种利益冲突情形进行了列举：（一）在同一民事诉讼、行政诉讼或者非诉讼法律事务中同时为有利益冲突的当事人担任代理人或者提供相关法律服务；（二）在同一刑事案件中同时为被告人和被害人担任辩护人、代理人，或者同时为二名以上的犯罪嫌疑人、被告人担任辩护人；（三）担任法律顾问期间，为与顾问单位有利益冲突的当事人提供法律服务；（四）曾担任法官、检察官的律师，以代理人、辩护人的身份承办原任职法院、检察院办理过的案件；（五）曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件。《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第27条对律师事务所从事的利益冲突行为也列举了四种具体情形：（一）指派本所律师担任同一诉讼案件的原告、被告代理人，或者同一刑事案件被告人辩护人、被害人代理人；（二）未按规定对委托事项进行利益冲突审查，指派律师同时或者先后为有利益冲突的非诉讼法律事务各方当事人担任代理人或者提供相关法律服务；（三）明知本所律师及其近亲属同委托事项有利益冲突，仍指派该律师担任代理人、辩护人或者提供相关法律服务；（四）纵容或者放任本所律师从事该处罚办法所禁止的利益冲突行为。
　　北京市律师协会在2001年就制定了《北京市律师业避免利益冲突的规则（试行）》，该规则对"利益冲突"和"利益冲突行为"都进行了定义和列举。对利益冲突的定义是"本规则所称利益冲突，是指同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突，继续代理会直接影响到相关委托人的利益的情形"（第4条）。对律师事务所应禁止的利益冲突行为列举为：（一）在同一诉讼或者仲裁案件中，同时接受对立双方委托；（二）在同一诉讼或者仲裁案件中，曾在前置程序中代理一方，又在后置程序中接受对立方委托；（三）在担任常年或者专项法律顾问期间及合同终止后一年内，又在诉讼或者仲裁案件中接受该法律顾问单位或者个人的对立方委托；（四）在同一非诉讼法律事务中，法律、行政法规明确规定不得同时接受对立双方或者利益冲突各方委托，而接受了委托；（五）律师或者其近亲属与承办的法律事务的委托人有利益冲突。对律师应予禁止的利益冲突行为列举为：（一）在同一诉讼或者仲裁案件中，同时接受非对立但存在相互利益冲突的两方或者两方以上委托；（二）在同一诉讼或者仲裁案件中，曾在前置程序中代理一方，又在后置程序中接受非对立但存在相互利益冲突的另方委托；（三）在担任各类诉讼代理人、仲裁代理人、非诉讼代理人期间及合同终止后一年内，又在其他诉讼或者仲裁案件中接受以该委托人为对立方的他人的委托。
　　中华全国律师协会2004年3月制定的《律师执业行为规范（试行）》也对"利益冲突"进行了定义。该规范在2017年1月修订时删除了定义，改为列举式，分为"不得办理的利益冲突行为"和可以由委托人"豁免"的利益冲突行为。该规范第51条规定：" 有下列情形之一的，律师及律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系：(一)律师在同一案件中为双方当事人担任代理人，或代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务的; (二)律师办理诉讼或者非诉讼业务，其近亲属是对方当事人的法定代表人或者代理人的;(三)曾经亲自处理或者审理过某一事项或者案件的行政机关工作人员、审判人员、检察人员、仲裁员，成为律师后又办理该事项或者案件的;(四)同一律师事务所的不同律师同时担任同一刑事案件的被害人的代理人和犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，但在该县区域内只有一家律师事务所且事先征得当事人同意的除外;(五)在民事诉讼、行政诉讼、仲裁案件中，同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人，或者本所或其工作人员为一方当事人，本所其他律师担任对方当事人的代理人的;(六)在非诉讼业务中，除各方当事人共同委托外，同一律师事务所的律师同时担任彼此有利害关系的各方当事人的代理人的;(七)在委托关系终止后，同一律师事务所或同一律师在同一案件后续审理或者处理中又接受对方当事人委托的;(八)其他与本条第(一)至第(七)项情形相似，且依据律师执业经验和行业常识能够判断为应当主动回避且不得办理的利益冲突情形。"该规范第52条规定："有下列情形之一的，律师应当告知委托人并主动提出回避，但委托人同意其代理或者继续承办的除外：(一)接受民事诉讼、仲裁案件一方当事人的委托，而同所的其他律师是该案件中对方当事人的近亲属的;(二)担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，而同所的其他律师是该案件被害人的近亲属的；(三)同一律师事务所接受正在代理的诉讼案件或者非诉讼业务当事人的对方当事人所委托的其他法律业务的;(四)律师事务所与委托人存在法律服务关系，在某一诉讼或仲裁案件中该委托人未要求该律师事务所律师担任其代理人，而该律师事务所律师担任该委托人对方当事人的代理人的;(五)在委托关系终止后一年内，律师又就同一法律事务接受与原委托人有利害关系的对方当事人的委托的;(六)其他与本条第(一)至第(五)项情况相似，且依据律师执业经验和行业常识能够判断的其他情形。""律师和律师事务所发现存在上述情形的，应当告知委托人利益冲突的事实和可能产生的后果，由委托人决定是否建立或维持委托关系。委托人决定建立或维持委托关系的，应当签署知情同意书，表明当事人已经知悉存在利益冲突的基本事实和可能产生的法律后果，以及当事人明确同意与律师事务所及律师建立或维持委托关系。"
　　全国律协同在2017年1月修订的《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第20条列举了应予纪律处分的利益冲突行为，增加了四项律师不得从事的利益冲突："......（八）担任法律顾问期间，为顾问单位的对方当事人或者有利益冲突的当事人代理、辩护的；（九）曾经担任法官、检察官的律师从人民法院、人民检察院离任后，二年内以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人；（十）担任所在律师事务所其他律师任仲裁员的仲裁案件代理人的；（十一）其他依据律师执业经验和行业常识能够判断为应当主动回避且不得办理的利益冲突情形......"
　　纵观以上法律、行政规章和行业自律规范的规定，可以看出呈现碎片化的特征，因此有必要从各式列举行为中发现规律、找出源头，对律师利益冲突行为的类型和构成要件进行规律化的梳理。笔者认为，就律师业而言，当律师（包括律师个人和律师事务所，下同）涉入多方利益关系，且律师忠实于任何一方利益（包括律师自己的利益）必然导致至少一个委托人合理担忧自身利益会遭受牺牲，这样的情形就是利益冲突。在出现这种情形时，律师仍然接受委托人委托开展执业活动，律师接受委托的行为就是利益冲突行为。
　　笔者进一步认为，在律师身上发生的利益冲突，都可归源于委托人与受托律师之间的利益冲突，只不过表现形式可以区分为委托人与受托律师之间的直接利益冲突和同一受托律师的多个委托人之间的利益冲突，为助于阐释，需要借用公司法上的两个概念"一致行动人"和"关联方"。

利益冲突的构成类型

　　从委托人的利益出发，利益冲突包括委托人的利益与下述至少一方的利益相冲突：
　　与受托人利益相冲突；
　　受托人的一致行动人利益相冲突；
　　与受托人的关联方利益相冲突；
　　与受托人的关联方的一致行动人利益相冲突。
　　（一）委托人利益与受托律师利益相冲突
　　律师执行委托事务将对律师自己的利益构成影响，委托人由此担忧律师不能勤勉尽责维护自己的利益，这便是受托律师直接与委托人发生利益冲突。典型的例子如物业管理公司委托律师处理与业主的物业管理费纠纷，而律师恰好是业主之一。在这种情形下，无论律师本人是否如约缴付了物业费，也无论律师与物业管理公司是否存在任何争议或纠纷，物业管理公司的利益与业主的利益都处于相悖状态，物业管理公司会合理担忧作为业主的律师会因为对物业管理费的收费标准或物业管理服务的项目范围及服务质量不满，而在接受委托处理物业公司与业主的纠纷中，不忠实于物业管理公司的利益。
　　尽管委托人利益与受托律师利益直接发生冲突的实践情形较为少见，在《北京市律师业避免利益冲突的规则》中，对利益冲突的定义就没有涉及，但这却应当是最本源的利益冲突，其他各方之间发生利益冲突最终还是要归于至少有一方委托人的利益与受托律师的利益发生了冲突。
　　（二）委托人利益与受托人的一致行动人（包括且尤其包括受托人的其他委托人）利益相冲突
　　"一致行动"和"一致行动人"是源自公司法和证券法的概念，借用到这里，一致行动是指为了达到特定目的经过主动的合意所从事的协同行为，一致行动人则是为了达到特定目的主动参与合意并按合意从事行为的人。例如律师与委托人，为了实现委托事项的目标，双方合意建立委托代理关系，双方按照协议约定分工行为，委托人与受托律师就委托事项成为委托事项下的一致行动人。
　　由于受托律师与各个委托人就各对应委托事项各自构成一致行动人，受托律师与各委托人各自在单独委托事项中存在相同的利益和相同的行动目标，而受托律师基于职业道德且根据委托契约应当对所有的委托人都承担忠实义务，因此，当某个委托人的利益与受托律师的一致行动人（即其他委托人）的利益发生冲突时--典型的例子如在同一个纠纷案件中律师接受发生争议的双方当事人的委托（或同时接受原告或被告及有独立请求权第三人的委托）--受托律师就因为利益相悖的一致行动关系而面临利益冲突。
　　对由一致行动产生的利益冲突的探讨还有很大的空间，因为对一致行动关系的认定不是一件容易的事情。
　　（三）委托人利益与受托律师的关联方利益相冲突
　　委托人利益与受托律师的关联方利益相冲突，是委托人利益与受托人利益直接冲突情形的延伸，仍如物业管理公司委托律师处理与业主的物业管理费纠纷，而此时律师的父母恰是物业业主之一。在这种利益冲突情形中，问题的复杂性在于认定"关联方"的范围。在民商事交易或纠纷中，关联方一般包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹等近亲属及其实际控制的机构和组织，除此之外的其他亲友（甚或已离异的配偶）、同事、同学及其实际控制的机构和组织等"利益关系人"，是否构成关联方，则要视是否有证据证明这些利益关系人对受托律师施加了有效影响，以至于受托律师不能忠实于委托人的利益。有一个案例有助于说明这种情形：甲因A公司举报其侵占公司财产而被起诉，甲夫人委托律师担任甲的辩护人，而A公司的重要高管人员乙与受托律师系同族亲属，与受托律师的父母同村居住且两家往来密切，受托律师与乙亦相互熟识。在甲被控侵占公司财产案中，乙是检方重要证人，其证言对于证明甲从事了侵占A公司财产的行为具有重要作用。受托律师在接受委托时没有向甲或其夫人披露上述关系，甲发现上述关系以后，即向受托律师提出了能否忠实于委托人利益的疑问和担忧，受托律师则坚决表达了将不受任何影响，尽全力履行自己的辩护职责的承诺。两审结束后，甲夫人认为受托律师没有尽责，便以受托律师与乙及A公司相勾结、损害甲的利益为由，向律师协会投诉受托律师。律师协会审查受托律师的办案卷宗，在庭审笔录和辩护词中查明受托律师对乙的证词的质疑和反驳符合律师通行的业务规范和标准，办案卷中没有证据表明受托律师受到乙的影响而在履行辩护人职责时损害了甲的利益。因此，律师协会认定律师接受委托担任甲的辩护人，并不因为该律师与乙存在同族亲属关系而构成利益冲突。
　　（四）委托人利益与受托人的关联方的一致行动人（包括受托人的其他委托人）利益相冲突
　　此种类型是上述第（二）（三）两类情形的扩展。仍以前述物业管理费纠纷为例，如物业管理公司委托律师处理与业主的物业管理费纠纷，而受托律师的配偶则作为不同律师事务所的律师，接受业主的委托与物业管理相对抗。这种情形既不属于《律师执业行为规范（试行）》和《北京市律师业避免利益冲突的规则》定义的利益冲突，也不属于上述规范性文件列举的禁止性情形，然而，物业管理公司与业主的利益明显直接对立，两者各自委托的代理人的行为应当具有对抗性，但两方的代理人又构成关联关系，两方委托人就都有理由合理担忧自己的代理人可能因为与对方代理人的关联关系而放弃完全忠实于自己的利益，甚至担忧自己的代理人会滥用委托代理权在利益对抗中损害自己的利益。因此，这应当认定构成利益冲突。

值得关注的例外情形

　　律师基于现有或曾经具有的特定身份是否构成利益冲突的要件，这是社会公众普遍关注的一个问题。例如，兼任仲裁员的律师接受委托在自己兼职的仲裁机构审理的案件中担任当事人的代理人是否构成利益冲突？又例如，曾经担任法官的律师能否接受委托，在自己曾任职法院审理的案件中担任当事人的代理人？
　　尽管司法行政规章和律师行业规范都对任职法官、检察官等公职及现任或曾任仲裁员的律师接受委托担任辩护人、代理人进行了限制性甚至禁止性规定，并将其归入"利益冲突"范围。笔者认为，仅仅基于任职关系，并不能在受托律师与其委托人之外的其他任何人之间建立一致行动关系、一致利益关系或冲突利益关系，也不能在受托律师与特定裁判人员或审判人员之间当然地建立一致行动关系或关联关系，除非另有直接证据证明或合理怀疑受托律师可能利用任职便利使自己与裁判人员构建了特殊的关联关系（例如，受托律师与首席仲裁员合著著作，或受托律师与承办法官曾同组办公超过5年），或者与争议对方形成冲突利益关系（例如，受托律师曾在诉讼对方任职高管超过5年，掌握诉讼对方的商业秘密）。否则，仅仅基于现有或曾经具有的身份，是不能确认受托律师构成利益冲突的。
　　当然，任职关系毕竟为受托律师不公允地影响争议解决结果提供了方便。因此，人民法院等公权力机关为维护自己的公信力，有权制定规则，规定曾任职本机关法官的律师在一定期限内（或永久）回避在本机关代理案件。仲裁机构对于现任或曾任本机构仲裁员的律师也有权作出类似规定。但是，应当明确指出，这样的回避规定不是基于利益冲突--假如律师利用任职关系不正当地影响了裁判结果，他受处分的原因不是利益冲突，而是不正当地输送利益，即行贿受贿。笔者认为，司法行政规章和律师行业自律规范作出类似规定，目的也是为了维护公权力机关和仲裁机构的公信力，从形式上阻塞不当利益输送的渠道。

结语

　　综上，笔者认为，构成律师利益冲突的要件如下：第一，律师与至少一方当事人建立法律服务委托关系；第二，至少有一个委托方的利益与律师或其一致行动人或其关联方的利益发生了冲突。

案例

　　甲公司为清算自己控股的乙公司而委托自己的常年法律顾问律师A担任乙公司的清算组成员，委托目的是律师A在乙公司的清算事宜中尽全力维护甲公司的利益。由于甲乙公司之间存在重大关联交易且关联交易的处理结果对清算结果存在重大影响，乙公司决定通过以司法裁判文书作为确定关联交易结果为依据的方式来处理。由于甲公司的实际控制力，乙公司的清算组一致同意指定律师A作为清算组成员担任乙公司的代理人参加诉讼（同样出于甲公司的实际控制力，律师A同时也担任乙公司的常年法律顾问），而甲公司没有委托任何代理人。此时，没有参加清算组的乙公司的小股东提出了异议，认为律师A担任乙公司的诉讼代理人参加与甲公司的关联交易诉讼构成利益冲突。在这个案例中，如果甲、乙两公司之间不存在重大关联交易，则律师A及其所在的律师事务所即使同时接受两方的委托，处理乙公司的清算事宜也并不构成利益冲突，因为针对乙公司与第三人的清算，乙公司和甲公司是一致行动人，针对乙公司各股东之间的清算，乙公司没有自己的独立利益；另外，如果甲、乙两公司之间存在重大关联交易，且律师A及其所在的律师事务所接受了乙公司的委托，处理乙公司的清算事宜，但回避参加处理甲、乙公司之间的重大关联交易，则也不构成利益冲突，因为在律师A接受委托的范围内，乙公司和甲公司仍然还是一致行动人。但是，如果甲、乙两公司之间存在重大关联交易，且律师A及其所在的律师事务所接受了甲公司的委托，处理乙公司的清算事宜，并且同时也参加处理甲、乙公司之间的重大关联交易，则构成利益冲突，因为在律师A接受委托的范围内，乙公司和甲公司已经不再是一致行动人，由于乙公司小股东的存在，乙公司在其与甲公司处理重大关联交易的过程中，其所得利益的大小与小股东清算利益的大小直接关联，为防止大股东滥用控制权利用关联交易损害公司利益（实际是损害小股东的利益），乙公司在处理与甲公司的重大关联交易时，其代表人或代理人应当排除甲公司的代表人、代理人或其他一致行动人。
　　律师接受非对立的多方委托人的委托是否发生利益冲突是值得探讨的另一个有趣的问题。《律师和律师事务所违法行为处罚办法》将同时为两名以上的犯罪嫌疑人、被告人担任辩护人列为利益冲突行为。而《律师执业行为规范（试行）》《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》和《北京市律师业避免利益冲突的规则》则没有类似规定，对律师接受同一民商事诉讼中的共同原告或共同被告的委托是否构成利益冲突也没有明文交代。笔者认为，由于共同被告（例如著作权侵权损害之诉中的被控抄袭人和被控抄袭作品的出版商）虽然处于诉讼纠纷中的同一方，但通常他们的利益目标是争取自己不承担责任或少承担责任，为此他们很有可能主张其他被告方应当承担全部责任或承担主要责任，他们的诉讼请求并不一致，甚至呈此消彼长的态势。因此，除非他们基于同一控制关系或基于契约约定构成一致行动人，并且为了确保一致行动需要共同委托同一代理人，否则，他们各自利益独立，不构成一致行动关系，律师同时接受他们的委托就构成利益冲突。至于共同原告则需要具体区分，权利共同型的必要共同诉讼中的共同原告通常行动目标一致、利益一致、诉讼请求一致，原则上他们被视为一致行动人，律师同时接受他们的委托不构成利益冲突。除此之外，如果原告之间诉讼请求不一致、利益目标也不再一致，且各原告方没有基于任何原因形成一致行动关系，则律师接受共同原告的委托也可能会触发利益冲突。
　　由此可见，审视律师就同一委托事项是否因为同时接受多个不同委托而产生利益冲突，实质要件不在于审视这些委托方是否处于交易或争议当中的相对方，而在于审视这些委托方是否构成一致行动关系且基于一致行动的需要而委托同一律师或同一律师事务所，如果答案是肯定的，则律师接受他们的共同委托不构成利益冲突，接受一致行动人任何之一的委托是接受一致行动人共同体委托的组成部分，受托律师忠实于任何委托人的利益就是忠实于一致行动人共同体整体利益，任何委托人对律师的信任和依赖都是一致行动人对律师整体信任依赖的组成部分；反之，如果答案是否定的，则律师接受他们的共同委托就构成利益冲突，即使这些委托方处于交易或纠纷的同一方。
　　律师就关联事项先后接受多方委托人的委托是否发生利益冲突也是值得探讨的一个问题。《律师和律师事务所违法行为处罚办法》将律师事务所指派律师"同时或者先后为有利益冲突的非诉讼法律事务各方当事人担任代理人或者提供相关法律服务"列为应予处罚的违法行为。那么，先后在不同案件中为有利益冲突的各方当事人担任诉讼代理人是否就不违反利益冲突规则了呢？答案应当是否定的。例如，甲公司因为被控侵犯A的知识产权而委托律师担任其诉讼代理人，在此案件审判终结以后，受托律师不应当在B也指控甲公司侵犯其知识产权的案件中，接受B的委托担任其代理人。
　　当然，这里的关键词是"有利益冲突"，而且是实质性的利益冲突。试看如下案例：律师先接受父亲的委托诉儿子和儿媳偿还购房借款，而后再接受儿子的委托诉儿子与儿媳离婚。在这两个案件中，父亲和儿子是一致行动人，他们之间不存在实质上的利益冲突，相反，他们存在共同利益，即确认儿子与儿媳存在对父亲的共同债务，避免在离婚诉讼分割共同财产时损害父亲的债权利益、或儿子少分割财产而多承担债务。两个诉讼的共同目的都是使儿媳在离婚分割财产时分担购房款借款债务。因此，律师在这两个案件中先代理父亲诉儿子和儿媳，后代理儿子诉儿媳离婚，虽然形式上看似冲突，但由于父亲和儿子是一致行动人，他们之间没有利益冲突，律师担任他们二人的代理人也不构成利益冲突。