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古律今析——从《唐律疏议》第二百六十九条探寻特殊防卫权的情与理 2021年第1期  作者:王巍 明时律师事务所

  沈家本曾对我国古代的《唐律疏议》给予极高的评价,推崇其为“功令之椎轮,法家之律筏”,盛赞这部法典“晰奇阐微,律无遗蕴”。那么我们就以《唐律疏议》第二百六十九条为例,由是而探古今异同之源。
  特殊防卫权,是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为,造成不法侵害人伤亡后果的,不负刑事责任。
  《中华人民共和国刑法》第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”
  该条中所用的“行凶”并非法律术语,这种宽泛的表述,在立法上给公民在遭遇严重威胁人身安全的不法侵害时行使特殊防卫权留出了更多的空间,同时也要求司法机关在办理具体案件时,根据案情对其进行适当解释加以把握,以确定防卫是否正当,以及是否超过了必要的限度。
  对法律的解释,有多种方法。霍姆斯说:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”假使其言不欺,我们不妨把视野拉长到中华几千年的法律实践当中。沈家本曾对我国古代的《唐律疏议》给予极高的评价,推崇其为“功令之椎轮,法家之律筏”,盛赞这部法典“晰奇阐微,律无遗蕴”。那么我们就以《唐律疏议》第269条为例,由是而探古今异同之源。
  该条规定:“诸夜无故入人家者,笞四十。主人登时杀者,勿论;若知非侵犯而杀伤者,减斗杀伤二等。其已就拘执而杀伤者,各以斗杀伤论,致死者加役流。”
  该条规定行使特殊防卫权的条件仅为“诸夜无故入人家”,在此情形下,不需要侵入者有进一步的行为,也不论其侵入人家的目的,“主人登时杀者”,依律“勿论”。
  我们不禁要问:夜无故侵入人家虽属犯罪,但法律责任仅为笞四十,亦未造成严重后果,罪不至死,何以凭此就可以对其行使特殊防卫权乃至将其致死?透过对律文及疏议的分析,《唐律疏议》第269条之所以作出如此规定,可能是从以下多方面进行考量的。
  夜无故入人家,绝不是一个普通而正当的行为。家是人们栖身之所,夜间是人们休息之时,趁黑夜人们休息之时,侵入他人栖身之所,不会是持有善意,其目的通常在于对主人的人身或财产实施进一步的侵害。俗语说:“夜入人家,非奸即盗”,实经验之谈,这里的盗,可能是窃盗,也可能是强盗。夜入人家之窃盗,为了达到犯罪目的或者逃避法律制裁,其转化为强盗甚至杀人,也仅在于仓促一念之间。即便侵入者的意图仅在于窃盗,无意危及人身,但主人又何以知之?何以确定其不会转化?故,夜入人家这一行为,侵入者已将主人的人身安全置于严重危险之下,更准确地说,侵入者制造了一种“黑暗丛林”状态——主人并不知道来者何人,是否携带凶器,也不知道他下一步要干什么,唯一能感知的是人身安全的极大威胁,在此情境之下,主人会产生恐惧、慌乱、惊悸,由此形成一种对双方来说都十分危险而紧迫的情势——侵入者若稍有迟疑,则不仅不能实现其犯罪目的,还有可能遭到法律制裁以及来自主人的防卫伤害;主人若稍有迟疑,则恐被侵入者所侵害、杀伤。如果要求主人先要弄清楚上述问题之后,方能决定是否防卫、防卫的程度,顾虑犹豫之间,往往主人已遭侵害。当法律面临两种选择时,即法律优先保护违法者还是守法者,侵害者还是受害者,在这里《唐律疏议》可谓泾渭分明:无论侵入者意图如何,无论侵入主人家中后是否已着手实施下一步行为,主人无需对其意图进行判明,即可行使特殊防卫权,不受必要限度的限制。
  这里,法律条文背后还隐含着另一层意思,即在此情况下主人缺乏替代行为选择。夜间发现有人闯入家中,对于主人来说,选择逃跑而避免侵害在理论上也是可选项之一,但缺乏现实性及合理性。夜间主人往往已经就寝,其衣着等状态不便于逃离现场,并且家是一个比较封闭的环境,也不利于逃离。除此之外,主人也会出于对家中的老幼妇孺或者财产的牵挂顾虑而不愿逃离。西方人认为,家是一个人最后的城堡,法律应当为其站岗。如果法律为了保障不法入侵者不受防卫伤害,而不顾及主人的正当权益,则有失正义的价值。
  当然,如果根据当时的情形,主人在知道或应当知道侵入者并无侵害意图或者缺乏侵害能力的情况下,则不能行使特殊防卫权。“疏议”对此进行了解释:知其迷误,或因醉乱,及老、小、疾患,并及妇人,不能侵犯,而杀伤者,仍视为犯罪,“减斗杀伤二等”处刑。
  该条对于行使特殊防卫权何时应当终止也作出了规定——“已就拘执”。“疏议”曰:“‘已就拘执’,谓夜入人家,已被擒获,拘留执缚,无能相拒。”这里包含两层意思:其一,客观上,侵入者已丧失继续侵害的能力,严重危及人身安全的情形已经消除。其二,主观上,主人能够确定地意识到侵入者已经丧失继续侵害的能力,知道或应当知道严重危及人身安全的情形已经消除。如果侵入者未被制伏,或者客观上虽被制伏,但主人尚难以清楚地认识到这一点时,特殊防卫权可以继续行使,直至满足上述两个条件。
  此前发生的“涞源反杀案”中,王磊携凶器夜间翻墙进入人家,主人全家闻声上前与之搏斗,最终将王磊打倒在地,在王磊已倒地的情况下,主人继续用菜刀、棍棒对其击打,造成王磊死亡的后果。案发后警方将主人全家刑事拘留,这里面警方或许考虑到王磊倒地后可能已失去侵害能力,严重危及人身安全的情形在客观上已经消除,此时对其继续加以伤害仍不停止,主人这一阶段的行为有故意杀人的嫌疑。最终检方认定:“王磊倒地后,王新元、赵印芝继续刀砍棍击的行为仍属于防卫行为。王磊身材高大、年轻力壮,所持凶器足以严重危及人身安全,王磊虽然被打倒在地,还两次试图起身,王新元、赵印芝当时不能确定王磊是否已被制伏,担心其再次实施不法侵害行为,又继续用菜刀、木棍击打王磊,与之前的防卫行为有紧密连续性,属于一体化的防卫行为。根据案发时现场环境,不能对王新元、赵印芝防卫行为的强度过于苛求。王新元家在村边,周边无人居住,案发时已是深夜,院内无灯光,王磊突然持凶器翻墙入宅实施暴力侵害,王新元、赵印芝受到惊吓,精神高度紧张,心理极度恐惧。在上述情境下,要求他们在无法判断王磊倒地后是否会继续实施侵害行为的情况下,即刻停止防卫行为不具有合理性和现实性……本案王新元、赵印芝的行为属于正当防卫,不负刑事责任。”以上表述中,检方没有纠缠于王磊夜入人家构成何种犯罪,也没有认定其倒地后客观上是否丧失了继续侵害的能力,而是认为,在当时的条件下,王磊持凶器夜入人家,主人见此情景,持铁锹上前打斗,属于正当防卫,王磊倒地后,主人无法判断其是否会继续实施侵害,无法认识到严重危及人身安全的危险是否已经消除,从而认定主人继续对其刀砍棍击致其死亡没有超过必要限度。
  我们再回头来看《唐律疏议》第269条,以上检方意见,与该条之精神存在着明显的暗合。
  中国有多少年的文明史,就几乎有多少年的法律史,古有“律统”之说,自先秦一脉相承,传承发展。清末修律后,在立法技术和形式上借鉴西方,法律条文采用抽象表述的方式,一改此前具象表述的方式,运用了许多西方法律术语。这当然在某些方面是一种进步,但随之而来的问题是,抽象表述的法律词句往往需要解释才能适用,而立法者在制定法律时,想要通过这一抽象表述囊括哪些情境之下的哪些具体行为,或者排除哪些具体行为,可能并不十分清晰,在缺乏权威解释的情况下,司法实践中可能会发生不同的理解。此时,我们不妨回到从前具象表述的法律中,去翻寻前人的经验与智慧,加以借鉴和参考,探寻法律条文背后蕴含的内在规则,正如沈家本所说:“律者,民命之所系也,其用甚重,而其义至精也。根极于天理民彝,称量于人情事故,非穷理无以察情伪之端,非清心无以祛意见之妄。设使手操三尺,不知深切究明,而但取辨于临时之检按,一案之误,动累数人,一例之差,贻害数世,岂不大可惧哉!是今之君子所当深求其源,而精思其理矣。”
  

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