驱鲨剂条款的目的是通过限制野蛮人的股东权利来阻碍恶意并购，因此如何在法律和公司自治的框架下重新分析章程中包括分层董事会条款在内的诸多驱鲨剂条款，值得回顾总结。
　　
　　广义上的驱鲨剂条款，是指在外部股东通过股权或其他方式获取公司控制权情形下，公司通过修订章程增加外部股东取得控制权难度的相关章程条款。狭义上的驱鲨剂条款主要是指特定事项多数决条款、分层董事会条款（亦称“交错董事会”）等。
　　最高人民法院于2019年4月28日出台最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》（以下简称《公司法解释五》）第3条规定：“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。”明确了解聘董事的无因性。同期，证监会在4月修订了《上市公司章程指引》（以下简称《章程指引》），将原第96条“董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务”的表述删除，即删除了上市公司通过章程约定对抗解除董事无因性的依据。这导致部分上市公司章程中舶来的分层董事会①条款在面临法院审查时更难获得支持。因为分层董事会条款的核心是限制股东提案并通过股东大会选举董事的权利。
　　现行《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和章程自治对限制股东权利的判断口径不一致，导致限制股东尤其是新股东（以下简称“野蛮人”）的股东权利的章程条款（以下简称“驱鲨剂条款”）的有效性难以判断。
　　证监会于2019年10月18日公布《关于修改〈上市公司重大资产重组管理办法〉的决定》,部分“放开创业板重组上市”等系列政策变化，短期内利好上市公司的重组并购。在并购浪潮下，驱鲨剂条款是否能阻碍恶意收购，是观察上市公司章程自治的一个窗口。例如，代表监管风向的中证中小投资者服务中心（以下简称“投服中心”）和上市公司聘请的某律所围绕ST中捷（002021）章程的驱鲨剂条款有效性就各自表示了直接相左的意见。②
　　驱鲨剂条款的目的是通过限制野蛮人的股东权利来阻碍恶意并购，因此如何在法律和公司自治的框架下重新分析章程中包括分层董事会条款在内的诸多驱鲨剂条款，值得回顾总结。
　　
　　一、背景与原则
　　
　　在并购重组的浪潮下，恶意收购通常指外部收购方未与上市公司及相关股东共同筹划而单方主导的股权收购等的一系列操作。恶意收购虽不是严格的法律概念，但随着南玻A（000012）因恶意收购导致管理层不稳定，万科A（000002）因恶意收购导致第一大股东变更，乃至目前南宁百货（600712）的股价或因恶意收购导致异动③等诸多事件，恶意收购已逐渐为投资者所熟悉。
　　公司股权分散是恶意收购的重要背景。股权分散的路径很多，例如上市公司控股股东的持股比例或因发行股份购买资产、非公开发行、发行可转债等再融资逐渐稀释。抑或是原实际控制人之间的一致行动协议期间届满且不再续期，实际控制人去世其股权依照遗嘱在家族中重新分配等特殊情况，都可能加速上市公司控股股东的持股比例分散，乃至形成无实际控制人的情形。无论是先天形成还是后天演变，在上市公司股权分散的背景下，恶意收购的案例逐渐增多。
　　股权分散的公司更应保护中小股东的利益。恶意收购是从被收购方视角的解读，而从股东积极主义的视角亦可称其为市场化收购，长期而言或有利于公司及全体股东。换言之，恶意收购或有利于优化公司治理并提升股东价值。
　　因此，为平衡新老股东层面及大股东与中小股东层面的利益，上市公司为恶意收购制定的预防性反并购措施，应限于法律和公司自治框架内，即至少应符合如下三条原则：
　　（一）符合法律、法规及主管机关规范性文件；
　　（二）符合公司章程及公司治理原则；
　　（三）有利于公司及公司股东利益，注重保护中小股东的权益。
　　
　　二、规范与分析
　　
　　以获取公司控制权为视角，上市公司恶意收购方通常依照如下顺序进行：
　　（一）取得上市公司一定比例股权，获得相应股东权利；
　　（二）召开临时股东大会，提案并决议改组原董事会；
　　（三）取得董事会多数席位，取得上市公司控制权或产生重大影响。
　　故章程中的驱鲨剂条款主要围绕上述三个环节设计，主要包括分层董事会条款，超级多数决条款以及提案权限制条款、股东大会限制条款等。
　　收购方应按法律、法规及监管要求对召开股东大会、提名新董事、通过决议进行，具体如下：
　　（一）召开股东大会的约定与限制
　　1.相关规定
　　《公司法》第101条规定：“股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。
　　董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。”
　　《章程指引》第48条第5款载明：“……视为监事会不召集和主持股东大会，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。”
　　2.有效性简析
　　实践中，恶意收购面临上市公司董事会不配合召开股东大会的情形。故收购方为独立召开股东大会至少应依法持有10%以上的上市公司股权，且持股连续90日以上。
　　上市公司如在章程中限制持股10%以上股东的权利，约定的有效性存疑。第一，因为直接违反上述
　　《公司法》和《章程指引》规定；第二，上市公司股权分散背景下持股10%的股东若与其他大股东持股比例相当，在同股同权原则下，难以区别对待野蛮人持有的股权；第三，提高召开股东大会的门槛不符合中小股东保护的原则。
　　（二）提名新董事④的约定与限制
　　1.相关规定
　　《公司法》第102条第2款规
　　定：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。”
　　《上市公司收购管理办法》第13条规定：“通过证券交易所的证券交易，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5％时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。”
　　《章程指引》第53条载明：“公司召开股东大会，董事会、监事会以及单独或者合并持有公司3%以上股份的股东，有权向公司提出提案。”
　　2.有效性简析
　　（1）披露义务的限制
　　收购方在依法取得临时议案提案权时的持股比例为3%，未达到5%的披露标准。换言之，收购方持股比例达5%并依照《管理办法》通知上市公司时已经获得向董事会提案的权利。
　　前述提案权比例（3%）与披露义务比例（5%）的差异，使得部分公司认为通过章程，将披露义务的持股比例下降到与提案权相同的3%具有合理性。即，并不直接违反中小股东保护原则，也不属于与公司法规定直接冲突的约定。但该类章程条款与证监会的规范性文件不一致，使得相关条款存在被认定为“不规范”的可能，即有效性或难以获得监管的认可。
　　（2）分层董事会的限制
　　如前所述，《公司法解释五》第3条的规定肯定了无因解除董事职务的合法性，新修订的《章程指引》也作了对应修改，不再将董事解聘的合理性审查作为章程标准条款建议。收购方依法提案改组董事会的法律条件业已成熟，如章程中设置分层董事会条款，其效力或难得到法院认可。
　　（3）提名资格的限制
　　上市公司的章程中对提名资格的限制常见的有两种：一是设置时间障碍，在股东有权提名董事前设置一段持股期间，其合理性在于保证提名股东本身的股权比例具有稳定性；二是设置持股比例障碍。与降低披露义务下线至3%相反，上调提名权持股的下线至5%以上。
　　提高提名资格面临的问题与降低披露义务的限制类似，面临章程条款的有效性监管不被认可的情况。例如海利生物（603718）公告披露，因其章程中对提名董事资格设置了“连续90天以上”的时间障碍，被证监会直接管理的投服中心发函建议作出相应修改，最终海利生物自认前述限制条款“……不合理地限制了《公司法》赋予股东的提名权”，并予以修改。
　　（三）股东大会决议
　　1.相关规定
　　《公司法》第103条第2款规
　　定：“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”
　　《章程指引》第77条载明：“下列事项由股东大会以特别决议通过：
　　（一）公司增加或者减少注册资本；
　　（二）公司的分立、合并、解散和清算；
　　（三）本章程的修改；
　　（四）公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司最近一期经审计总资产30%的；
　　（五）股权激励计划；
　　（六）法律、行政法规或本章程规定的，以及股东大会以普通决议认定会对公司产生重大影响的、需要以特别决议通过的其他事项。”⑤
  2.有效性简析
　　围绕股东大会决议设置的超级多数条款被认为是经典的驱鲨剂条款。第一，《公司法》第103条第2款未明确其规定的“三分之二”系上限或下线，例如将三分之二的法定特别决议通过的表决比例调整为“四分之三”仍然不违反资本多数决的公司法基本原则，也符合股份公司资合属性，不妨碍其获得法院支持。⑥第二，表决比例的设置应属程序性事项，程序性事项的自治是章程自治的一种趋势。例如《公司法》第43条明确了有限公司章程对程序性事项的自治。
　　但是，超级多数条款面临的问题在于对中小股东保护原则的背离。设置超级多数条款在实践中会形成原大股东事实上的“一票否决权”，使得本可以通过2/3表决比例通过的事项无法通过，否定了事实上的多数人权利。例如章程约定特别决议表决比例调整为“3/4”，股权分散的上市公司中持股逾20%的股东即实际享有否决任意特别决议通过的权利。
　　（四）新情况：“委托+转让”式并购的限制
　　1.相关规定
　　《公司法》第106条规定：“股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。”
　　《章程指引》第59条第2款规定：“股东可以亲自出席股东大会，也可以委托代理人代为出席和表决。”
　　2.有效性简析
　　上市公司股东将股权转让，同时或提前将其股票的投票权委托给受让方的模式（简称“委托+转让”）的上市公司控制权转移案例，市场上已经屡见不鲜。虽然现阶段市场上案例如ST中天（600856）及ST东网（002175）等，主要是为上市公司纾困主动引入合作方的辅助手段。但是如果野蛮人也通过股权受让+征集委托投票权的方式获得超过其持股比例的股东权利，上市公司是否可以通过章程加以限制，值得探讨。
　　股东表决权委托代理人行使系为便利股东的制度设计。《民法总则》第161条第2款规定：“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”故在章程中将董事提名等事项规定为不得代理的事项，符合《民法总则》的一般原则，且不违反《公司法》的直接规定。
　　《章程指引》中虽未载明该项约定，但依照《公司法》第37条第11项规定的股东会或股东大会权限对“需股东亲自投票事项”的程序性约定，并未超出公司章程自治的范围。从监管角度审视，这类规定也并不直接侵害中小股东的利益。该类规定仅限制了新股东，也符合驱鲨剂条款的一般原理。
　　
　　三、总结与建议
　　
　　驱鲨剂条款的目的是限制野蛮人的股东权利，但其方式如无法合理区分中小投资者，则难以被监管机关接受。在《公司法解释五》的明确规定、监管机关围绕中小股东权利保护等法律规则以及同股同权原则的制约下，虽然法院和监管机关对章程相关条款有效性的判断口径原则存在差异，但股份公司尤其是上市公司的章程中舶来的分层董事会、超级多数表决、限制董事提名等条款的本土化有效适用的法律基础尚不成熟。
　　通过总结现有案例，上市公司在章程中约定的驱鲨剂条款对于恶意并购的作用有限且存在不确定性。这主要是因为被认为是经典的驱鲨剂条款在设计时，无法合理满足保护中小投资者的监管原则。但是，境内上市公司也面临着本土的新情况，例如“委托+转让”式并购，此时通过章程约定排除受委托代理人的董事提名权或表决权等，并不侵害中小股东利益的驱鲨剂条款设置，值得进一步探讨。在把握中小股东保护的原则下，其他经典条款的重新设计也尚有空间。⑦
　　
　　注释
　　① 常见条款表述为“除了董事会到期换届外，董事会更换和改选的人数每年最多不超过董事会总人数的三分之一”，如ST沪科（600608）章程第82条。
　　② 参见《投服中心：章程自治不能限制股东权利》， http://www.isc.com.cn/html/zxxw/20191031/1076.html（最后访问日期：2020.1.2）。
　　③ 参见《宝能系意在最终取得控制权，南宁百货股东联合对抗》，http://www.sohu.com/a/361837
　　097_112589（最后访问日期:2020.1.2）。
　　④ 提名新董事不含提名独立
　　董事。
　　⑤“原注释：股东大会就以下事项作出特别决议，除须经出席会议的普通股股东（含表决权恢复的优先股股东，包括股东代理人）所持表决权的2/3以上通过之外，还须经出席会议的优先股股东（不含表决权恢复的优先股股东，包括股东代理人）所持表决权的2/3以上通过：……（5）公司章程规定的其他情形。”
　　⑥ 详见上海市普陀区人民法院民事判决书(2011)普民二(商)初字第308号。
　　⑦ 参见：孙效敏、朱国华、刘洋、陈玉英、纪洪、费璇：《中国上市公司章程反收购条款效力研究》，载《投服研究》2018年第3辑。
　　另见陈玉罡、杨元君、刘彧：《董事轮换制增加了公司的代理成本吗？，载《证券市场导报》2018年4月号。