6月10日，十三届全国人大常委会第二十九次会议表决通过了《中华人民共和国反外国制裁法》（以下简称《反外国制裁法》）。这是继2020年9月和2021年1月商务部先后发布《不可靠实体清单规定》和《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》之后又一应对外国歧视性限制措施的法律工具，而且法律位阶更高。《反外国制裁法》的出台丰富了中国应对外国单边制裁的法律"工具箱"，也标志着中国应对域外"长臂"管辖的法律视野和应对格局的提高。

　　从中国法的角度看，某些外国制裁属于不当的域外管辖，是游离于国际法之外的单边制裁行为。6月10日，十三届全国人大常委会第二十九次会议表决通过了《中华人民共和国反外国制裁法》。这是继2020年9月和2021年1月商务部先后发布《不可靠实体清单规定》和《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》之后又一应对外国歧视性限制措施的法律工具，而且法律位阶更高。《反外国制裁法》的出台丰富了中国应对外国单边制裁的法律"工具箱"，也标志着中国应对域外"长臂"管辖的法律视野和应对格局的提高。

　　《反外国制裁法》全文共16条，内容简明，特点鲜明。除了重申我国基本外交政策和原则立场外，该法主要就反制措施适用的情形和对象、反制措施与反制裁工作协调机制的建立以及相关组织和个人的义务进行了规定。

　　一、重点条文解读

　　（一）法律位阶与授权

　　《反外国制裁法》由全国人大常委会表决通过，根据宪法制定，从国家立法层面授权外交部等国务院有关部门按照各自职责和任务分工，对有关个人、组织根据实际情况采取反制措施，为今后我国的反制措施提供了明确的法律依据。此前出台的系列反制措施，例如商务部《不可靠实体清单规定》和《阻断办法》都属于法律位阶较低的部门规章，效力有限；而此前外交部对西方某些国家和地区的有关机构和人员实施的制裁并没有十分明确的法律授权。《反外国制裁法》第6条非穷尽列举了国务院有关部门可以采取的反制措施，包括限制入境、冻结财产、禁止交易等，事实上都是外交部已经采取过的反制措施。

　　通过立法手段来实施制裁与反制裁在国际社会并不少见。美国发起制裁就是以国家立法为根据，由总统发布行政命令宣布制裁，并授权有关部门制定具体制裁清单。欧盟的阻断立法也是采用欧盟最高层级法律"条例"（Regulation），具有普遍适用性，其位阶类似于我国的法律。条例一旦生效即作为国内法在所有成员国生效，不需要成员国国内立法机关采取其他措施使其生效。俄罗斯则在2018年6月就签署通过了《关于影响（反制）美国和其他国家不友好行为的措施的法律》，旨在保护俄罗斯的利益、安全、主权、领土完整以及公民的自由和权利免受侵害。

　　《反外国制裁法》授权国务院有关部门，在采取反制措施所依据的情形发生变化时，可以暂停、变更或者取消有关反制措施，由外交部或者国务院其他有关部门发布命令予以公布。为促进有关部门协调联动、共同配合、信息共享，《反外国制裁法》第10条设立了反外国制裁工作协调机制，负责统筹协调。

　　除此之外，《反外国制裁法》第13条还规定，对于危害我国主权、安全、发展利益的行为，有关法律、行政法规、部门规章可以规定采取其他必要的反制措施。可以预见，未来出台的反制裁相关行政法规、部门规章大概率将以该条作为法律授权的来源。

　　授权方面另一值得关注的点在于第7条规定，国务院有关部门依据本法有关规定作出的决定为最终决定。此处的"最终决定"是否意指不受司法审查或行政复议？是否属于《行政诉讼法》第13条所规定的人民法院不予受理的诉讼事项，即"法律规定由行政机关最终裁决的行政行为"？《行政复议法》中没有类似于《行政诉讼法》中的受案范围直接排除条款。并且，根据《行政复议法》第6条，"对行政机关作出的查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的"，可以依法提起行政复议。《反外国制裁法》第6条所规定的反制措施中，查封、扣押、冻结正属于上述典型行政强制措施。因此，对查封、扣押、冻结措施是否可以提起行政复议（以及由哪个机构执行），还有待有关法律或国务院有关部门进一步澄清。

　　（二）适用范围

　　法律的适用范围是理解法律条文，从而预判法律实施对企业或个人影响的关键点之一。笔者认为，《反外国制裁法》的适用范围问题有三个不同层面：第一，《反外国制裁法》的适用情形；第二，反制措施的适用范围；第三，履行《反外国制裁法》下义务的组织与个人范围。

　　1.《反外国制裁法》的适用情形

　　《反外国制裁法》第3条第2款规定了我国采取反制措施的情形为：外国国家违反国际法和国际关系基本准则，以各种借口或者依据其本国法律对我国进行遏制、打压，对我国公民、组织采取歧视性限制措施，干涉我国内政的，我国有权采取相应的反制措施。

　　该条中以逗号分隔出四个限定条件，对于这四个条件需要同时满足还是部分满足即可构成采取反制措施的情形，《反外国制裁法》并未明确说明。但从立法意图角度分析，《反外国制裁法》意图为我国的反制措施提供较为广泛的法律授权，因此，笔者倾向于对本条作扩大理解，认为该条并不要求必须同时满足四个条件。笔者理解，其中最重要的两个条件是"违反国际法和国际关系基本准则"和"对我国公民、组织采取歧视性限制措施"。这与《阻断办法》的适用情形一致。《阻断办法》同样明确指出针对的是"违反国际法和国际关系基本准则""不当禁止或限制中国公民、法人或者其他组织......"的外国法律和措施。

　　反制措施适用情形和适用对象都涉及一个关键词：歧视性限制措施。《反外国制裁法》没有对歧视性限制措施下定义，但可以确定的是其涵盖范围极广。一般意义上，歧视性意味着不平等对待。放在本法背景下，歧视性限制措施可以理解为直接针对中国公民、组织的外国单边制裁措施，即所谓一级制裁，区别于《阻断办法》主要针对的次级制裁。人大法工委负责人也在就《反外国制裁法》答记者问中印证了这一观点，称"制定反外国制裁法，主要目的是反制、反击、反对外国对中国搞的所谓单边制裁"。

　　此外，《反外国制裁法》第15条规定："对于外国国家、组织或者个人实施、协助、支持危害我国主权、安全、发展利益的行为，需要采取必要反制措施的，参照本法有关规定执行。"笔者认为，该条旨在为第3条所规定的采取反制措施的情形兜底。未来也不排除一级制裁以外的其他外国法律、措施和行为，包括次级制裁，可以参照《反外国制裁法》有关规定执行。

　　2.反制措施的适用范围

　　此前，《阻断办法》属于部门规章，不适用于香港。对于《反外国制裁法》适用范围是否包括香港，法条中没有明确说明。就我国立法和正式文件措辞习惯而言，除非明确指出，实施范围一般不包含港澳地区。例如我国外交部曾宣布对某国的反制措施："禁止有关人员及其直系家属入境（包括香港、澳门）。"

　　根据《香港基本法》第18条，全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。因此，理论上《反外国制裁法》需要被列入《香港基本法》附件三之后，方可在香港实施。《反外国制裁法》列举的三种反制措施中，限制入境措施在香港实施的可能性较大，查封、扣押、冻结财产和禁止交易措施实施难度可能较大。

　　3.履行《反外国制裁法》下义务的组织与个人范围

　　《反外国制裁法》分别在第11条、第12条规定了有关组织和个人的两类义务。一方面，我国境内的组织和个人应当执行国务院有关部门采取的反制措施；另一方面，任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施。履行这两类义务的主体范围是有区别的。履行执行反制措施义务的主体，是我国境内（不包括香港和澳门地区）的组织与个人。不得执行或者协助执行歧视性限制措施义务的主体则不限于我国境内，也包括外国组织和个人。

　　（三）违法后果

　　根据《反外国制裁法》第11条和第14条，违反"应当执行我国反制措施"义务的后果有两类：第一，对于我国境内的组织和个人，国务院有关部门依法予以处理，限制或者禁止其从事相关活动；第二，任何组织和个人不执行、不配合实施反制措施的，依法追究法律责任。第14条使用"任何组织和个人"的说法，理论上不排除包括境外组织和个人的可能性；但是从第6条中所列的主要措施以及我国目前实践来看，需要执行反制措施的义务人都是我国境内的组织或个人。当然，鉴于第6条有一个兜底条款，以及第14条使用的"任何组织和个人"的说法，未来需要执行反制措施的义务人是否可以包括境外组织和个人，理论上存在一定的想象空间。当然，由此会产生其他相应的法律问题；不过，这是后话了。

　　《反外国制裁法》第12条规定，违反"不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施"义务，侵害我国公民、组织合法权益的，我国公民、组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求其停止侵害、赔偿损失。不同于前一类义务，对于这类义务的违反，《反外国制裁法》仅提到通过民事诉讼解决，而未规定由公权力主体追究其责任。然而，这是否意味着有关行政机关对此就没有采取处罚措施的授权？

　　笔者认为，虽然没有被列为违反义务的直接后果，但从文本角度分析，我国组织、个人如果执行或协助执行外国歧视性限制措施，可能会落入第4条所规定的反制措施适用对象范围。也就是说，虽然发生可能性较小，但我国组织、个人执行或协助执行外国歧视性限制措施，也可能被认为是直接或间接实施外国歧视性限制措施，从而被列入反制清单或被采取反制措施。当然，也不排除未来有关部门还会依据第13条的授权出台新规定，来进一步明确我国组织、个人违反该义务的具体行政处罚措施和法律责任。

　　"不得执行或协助执行外国歧视性限制措施"的义务，特别是可能被采取反制措施的潜在严重后果，可能将令许多企业陷入两难境地。然而，对于遵守《反外国制裁法》有困难的企业，《反外国制裁法》并没有像《阻断办法》一样设立豁免机制。笔者理解，《阻断办法》下豁免的效果是阻却了申请豁免公司遵守外国制裁法律行为的违法性，因此理论上同样可以阻却在《反外国制裁法》下的违法性，使相关组织和个人免予受到《反外国制裁法》的处罚。但这在实践中是否可行，仍是未知数。

　　（四）《反外国制裁法》规定的反制措施如何落地

　　《反外国制裁法》没有设立单独的外国制裁反制措施实施主体。根据《反外国制裁法》，国家将会"设立反外国制裁工作协调机制，负责统筹协调相关工作"，但是在《反外国制裁法》下采取反制措施的主体仍然是"国务院有关部门"：国务院有关部门可以确定反制清单，按照各自职责和任务分工根据实际情况决定采取反制措施。

　　可以看到，《反外国制裁法》只是原则性地规定反制措施的主管部门。《反外国制裁法》所规定的反制措施在实务中要如何落地还有赖于执行细则的补充。

　　从目前中国对外国制裁的反制实践来看，一直都由外交部发布对外国有关人员和实体的制裁名单。笔者估计，《反外国制裁法》生效后，中国外交部仍然将主导确定并公布反制清单的工作。对于《反外国制裁法》第6条所列明的几种反制措施：一、"不予签发签证、不准入境、注销签证或者驱逐出境"，这主要属于外交部、国家移民管理局的职权范围，也将由其主要负责执行；二、"查封、扣押、冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产"，涉及的部门可能相当广泛，如银行保险监督管理委员会、自然资源部等，根据《行政强制法》的规定其执行可以由具有行政强制执行权的行政机关实施或者由行政机关申请人民法院实施；三、"禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动"，该项反制措施则是直接设定了境内组织和个人的法律义务。

　　（五）《反外国制裁法》下中国公民与组织的诉权问题

　　根据《反外国制裁法》第12条的规定，任何组织和个人执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施，侵害我国公民、组织合法权益的，我国公民、组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求其停止侵害、赔偿损失。这条规定明确提供了我国公民、组织在中国法院对执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施的组织和个人进行民事诉讼的依据。

　　《反外国制裁法》第12条所规定的可以被诉的组织和个人并无国别和地域限制，我们理解《反外国制裁法》第12条下可以被诉的个人和企业，既包括中国的或位于中国的组织和个人，也包括第三国的或位于第三国的组织和个人，从字面理解，甚至还可能包括发起歧视性限制措施的国家的组织和个人。但是，是不是可以从《反外国制裁法》第12条所规定的可以被诉的组织和个人并无国别和地域限制这一点，就直接得出发起歧视性限制措施国家的组织和个人也属于《反外国制裁法》第12条下的可诉组织和个人？笔者认为，这个问题是值得进一步讨论的。

　　《反外国制裁法》所针对的歧视性限制措施构成发起歧视性限制措施国家法律秩序的组成部分。要求本国的公民、组织以及位于本国的公民、组织遵守本国法律符合国际法上确定的属人和属地管辖原则。《反外国制裁法》强调了国际法和国际关系基本准则，强调了维护以联合国为核心的国际体系和以国际法为基础的国际秩序的重要性。如果将《反外国制裁法》第12条的规定解释为可以把发起歧视性限制措施的国家的组织和个人也包括在内，《反外国制裁法》的这个规定，有可能存在是否与公认的国际法和国际关系基本准则相容的问题。而结合《反外国制裁法》的立法意图，以及《反外国制裁法》对国际法和国际关系基本准则的强调，我们认为将发起歧视性限制措施国家的组织和个人排除出《反外国制裁法》第12条下的可诉组织和个人目前也是一种可能的解释。因此，笔者认为，是否可以根据《反外国制裁法》第12条在中国法院起诉发起歧视性限制措施国家的组织和个人目前并不清楚，还要取决于中国立法机关的解释以及将来中国法院的实践。

　　二、《反外国制裁法》下反制措施与中国所缔结国际条约义务的相容性问题

　　《反外国制裁法》规定了广泛的反制措施，包括对人员入境中国的限制，对其在中国境内财产的查封、扣押、冻结，以及禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等。实际上，除《反外国制裁法》第13条外，我国《对外贸易法》第7条也规定："任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。"

　　（一）反制措施与WTO规则的相容性

　　以《反外国制裁法》为代表的法律、法规、规章所规定的反制措施常常可能与WTO的管辖范围重叠（如贸易、投资、与贸易有关的人员流动），在中国与反制对象所属国同为WTO成员（几乎必然如此）的情况下，一个潜在的问题就是中国依据《反外国制裁法》等所实施的反制措施是否可能与WTO规则存在冲突？

　　WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》第23条规定，对于一方违反WTO义务的行为，另一方应当诉诸WTO争端解决机制，而不得自行采取报复措施。《反外国制裁法》等所规定的反制措施跳过了WTO争端解决机制，在此情况下，如果中国依据《反外国制裁法》等对另一个WTO成员方的国民或企业施加了与贸易、投资、与贸易有关的人员流动方面的限制，是否意味着中国可能违反WTO规则？

　　笔者认为，对于根据《反外国制裁法》等实施的反制措施，在反制措施与WTO管辖范围相重叠的情况下，WTO涵盖协定中的安全例外条款可能构成中国单边实施反制措施的依据，但是中国政府在实施反制措施时仍然有必要关注满足WTO安全例外条款所设定的适用条件。

　　根据GATT1994第21条安全例外规定，GATT的任何规定不得解释为阻止缔约方"在战时或国际关系中的其他紧急情况下（taken in time of war or other emergency in international relations）"采取"其认为对保护其基本国家安全利益所必须的任何行动（any action which it considers necessary for the protection of its essential security interests）"。WTO《服务贸易总协定》第14条之二的安全例外规定与GATT1994第21条几乎完全一样。WTO《与贸易有关的投资措施协定》第3条也规定GATT1994项下安全例外适用该协定。

　　美国的对外制裁常常由总统宣布国家"紧急状态"，援引非常宽泛的国家安全理由作为依据，对其他国家关于其制裁措施违反了WTO义务的指控，也往往应之以国家安全例外。然而，援引WTO国家安全例外并非全无限制，关键在于对其中"国际关系中的其他紧急情况"以及"基本国家安全利益"含义的解读，不是任何情形都属于"国际关系中的其他紧急情况"，任何考虑都属于"基本国家安全利益"的情形。美国滥用国家安全例外的做法遭到了国际社会的普遍批评，也是本次中国制定《反外国制裁法》的重要原因。

　　此外，笔者认为，根据《反外国制裁法》等法律所实施的反制措施，也可以在联合国国际法委员会《国家对国际不法行为责任条款草案》（以下简称《国家责任草案》）中找到依据。《国家责任草案》虽然还不是条约，但已经被认为构成了有关国家责任问题的习惯国际法规则。根据《国家责任草案》第49条，受害国在为促使国际不法行为的责任国依其国际责任履行义务时，可对该国际不法行为的责任国采取反措施。同时，根据《国家责任草案》第22条，在满足了限定条件的情况下，反措施不构成国际不法行为。根据《反外国制裁法》等法律所实施的相关反制措施，在构成《国家责任草案》定义的反措施并且满足《国家责任草案》下实施反措施的限定条件的情况下是符合国际法的。

　　（二）反制措施与中国缔结的双边投资协定的相容性

　　中国已经与130个国家或地区签订了双边投资协定，其中生效的有109个。如果中国《反外国制裁法》下反制措施的指向是已经与中国签署了双边投资协定的国家或地区的个人或企业，也会存在反制措施是否可能违反中国在双边投资协定下的政府义务的问题。

　　美国在其签订的双边投资协定中都包含有基本安全例外条款，2004年之后，美国《双边投资协定范本》将基本安全例外条款表述为："本协定任何内容不得被解释为阻止缔约一方为履行其所承担的维持和恢复国际和平与安全的义务，或者为保护本国基本安全利益，采取其认为必需的措施。"与WTO涵盖协定下的安全例外规定对比可见，美国《双边投资协定范本》所规定的基本安全例外涵盖面更广，实施条件更为宽松。

　　中国的情况则有所不同。中国早期所缔结的双边投资协定中并没有规定基本安全例外条款，而在近年缔结的双边投资协定已经开始加入安全例外条款。如中国和加拿大2012年签署并于2014年生效的双边投资保护协定中，规定了与WTO涵盖协定中的安全例外条款一致的根本安全例外条款："本协定中任何规定均不得被理解为阻止缔约方在战时或其他国际关系紧急情况时采取其认为保护其根本安全利益所必要的任何措施。"此外，中加双边投资保护协定还规定："除了在极少数的情况下，例如一项措施或一系列措施从目标来看相当严重，以至于这些措施不能认为以善意方式采取和适用，则缔约方为保护公众福祉之合法公共目的，如健康、安全和环境，而设计和适用的一项或一系列非歧视性措施，不构成间接征收。"

　　鉴于中国所缔结的双边投资协定数量众多，对于安全例外的规定也不尽相同，因此《反外国制裁法》下反制措施与双边投资协定相容性的问题需要结合特定双边投资协定的具体规定进行分析，本文就不予展开了。

　　三、给企业的建议

　　《反外国制裁法》的出台给跨国企业与具有国际业务的中国企业都带来了合规新挑战。《反外国制裁法》与其所针对的外国制裁法对于相关企业的要求本身就是冲突的，直面两国法律冲突的企业想要做到在制裁国和反制裁国法律下同时合规决非易事。

　　在《反外国制裁法》已经生效的当下，我们建议在中国拥有重要商业利益、同时其产品和服务已经或有较大可能被外国政府列入禁止与某些中国企业交易清单的外国企业及其中国子公司，以及与制裁国具有重要商业往来的中国企业，都应主动评估风险，并根据风险评估结果制作预案：

　　1.对自身业务涉及外国政府制裁的部分进行全面梳理；

　　2.评估相关制裁措施构成《反外国制裁法》下针对中国公民、组织的歧视性限制措施的可能性；

　　3.评估外国政府新增、加强、放松、撤除相关制裁措施的可能性；

　　4.评估获得制裁国政府制裁豁免的可能性；

　　5.评估获得中国政府豁免（如《阻断办法》下的禁令豁免）的可能性；

　　6.考虑在无法得到外国政府制裁及中国政府豁免情况下，为了控制风险暴露需要采取的措施。

　　应当注意的是，《反外国制裁法》目前仅仅是初步搭起了中国应对外国歧视性限制措施的框架，接下来国务院有关部门可能会制定更为详细的实施细则。可能受到《反外国制裁法》影响的企业有必要密切关注、跟踪相关部门所发布的实施细则及其实施反制裁措施的具体实践，动态更新公司的风险评估和风险预案。

　　此外，目前不少中国企业签订的涉外经济合同中都会应外方的要求加入"制裁条款"，即要求中方承诺遵守他国（比如美国）的制裁法律的"合规"条款。跨国公司在中国的子公司也不乏将遵守他国（比如美国）制裁法律的要求写入企业内部合规制度的情况。在《反外国制裁法》已经生效的当下，一旦相关制裁措施被认定构成《反外国制裁法》所定义的针对中国公民、组织的歧视性限制措施，相关合同条款存在在中国境内不具法律效力的风险；另外，这一类"合规"条款本身也可能被作为该企业违反中国《反外国制裁法》的证据，从而面临中国政府的处罚以及中方企业、个人诉讼求偿的风险。

　　笔者建议，相关企业需慎重考虑合同及内控制度中"制裁合规"条款的措辞，在起草相关合同文本、构建合规制度时尽量做到语言中性化，避免对外国制裁法和出口管制法的过度合规，导致出现违反中国《反外国制裁法》第12条和《阻断办法》的潜在可能。即使在不得不写入遵守有关外国制裁法的内容的情况下，建议也应同时包括不得违反中国《反外国制裁法》规定的表述。

　　总结评价

　　对外国不当制裁行为的反制措施，从国家的层面看是"法律的冲突"甚至"法律战"；法律战的本质是主权竞争。从企业的角度看，现在很多中国企业都在积极制定合规体系，这无疑是巨大的进步。在海外运营跨境并购与投资国际贸易的中国企业，既要遵守中国法也要遵守所在国法律，这是毫无疑问的。笔者想提醒的是，某些非本国企业出于国际商务现实的考虑会把遵守他国的某些歧视性限制措施认为也是一种合规；《反外国制裁法》的实施，将给跨国企业和中国企业带来企业合规新挑战，也可以"赋能"企业法律新工具--当然，如何把握最重要。