近年来，因行政不作为引发的行政争议逐渐成为一个新的法律热点。如某法律工作者诉铁道部在新疆沙尘暴袭击列车事件中的不作为案，北京某公司诉财政部在政府采购中的不作为案等。由于行政不作为是行政行为中的一种特殊形式，有其独特的法律特征及认定标准，故在理论和实务中均出现了较多的争议和难点。本文试图从律师代理行政不作为案件的实务出发，就有关热点和难点问题作一探讨。
　　一、行政不作为的概念及特征
　　目前，学术界对行政不作为的概念有多种观点，反映了对行政不作为内涵的不同理解。为有利于律师在实务中准确把握，现将有代表性的几种观点列举并作简要分析。
　　第一种观点认为，行政不作为是指行政主体应当履行也能够履行相应的法定职责但不履行的行为。这一定义将行政主体应履行的义务限定于“法定职责”上。“法定职责”既包括作为也包括不作为。如果行政主体不履行的是法定的“不作为”，也就是说，法律禁止做的事情他做了，就变成了行政主体的“行政越权”，有些学者认为，这种“行政不作为”也是一种“行政越权”，但从我国目前的法律规定看，是把“行政越权”当做“行政作为”对待的，如《行政诉讼法》第54条规定：超越职权的具体行政行为应予撤销或部分撤销。
　　第二种观点认为，行政不作为是指行政主体违反其所负有的法定作为义务的行为。这一定义过于简单，使滥用职权等违法行为也包括在内了。显然，滥用职权行为并不是行政不作为，同样，《行政诉讼法》第54条是把滥用职权行为作为“行政作为”处理的。
　　第三种观点认为，行政不作为是指行政主体负有实施某方面有法律效果的积极作为的义务，在无法定理由的情况下，拖延或者拒绝作出相应的义务。这一定义存在两个问题：一是“无法定理由”的限定，有些时候虽然法律没有规定，但客观上行政主体不能履行或可以拖延履行某种义务，如相对人同意延期履行的情况。二是“拒绝履行”是否就是“不作为”，有些学者认为，“拒绝履行”在没有认定“对”与“错”的情况下应是一种“作为”，只有当它被认定为错误的时候才是一种“不作为”，但是根据《行政诉讼法》第11条的规定，显然是把“拒绝履行”当做“不作为”处理的。
　　通过对以上三种观点的简单分析，笔者认为，较为准确的行政不作为的定义应该是：行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务，且具有作为的可能性，但却拒绝履行和在程序上逾期不作为的行为。
　　根据行政不作为的概念，可以得出其具有以下法律特征：
　　1．行政不作为的实施者是行政主体。行政主体包括行政机关及法律、法规、规章授权的组织。其他任何组织及个人都不是行政不作为的主体。
　　2．行政不作为主要是违反了法定的作为义务。这里的“法”主要指的是法律、法规、规章，其他规范性文件是否包括应作具体分析。同时这里违反的必须是“作为义务”，违反“不作为义务”的不是行政不作为（如第一种观点所述）。
　　3．在行政不作为中，行政主体应当履行的法定作为义务应该是有可能履行的，不可能履行的义务则不包括。如警察接到报警前往犯罪现场，在正常到达现场的过程中，犯罪分子已实施完毕犯罪行为，则警察不应对犯罪后果承担不作为的责任。
　　4．行政不作为的外在表现形式是拒绝履行和在程序上逾期不为。需要指出的是，这里“程序上逾期不为”应指逾期没有作出实质性结论。在有些情况下，行政主体也可能已经进入行政作为程序并有所作为。如工商管理机关接受了行政相对人的设立企业申请，并进行了必要的调查和审核。但只要该工商管理机关逾期没有作出准予登记或不予登记的结论，就构成行政不作为。
　　二、行政不作为的分类及救济途径
　　（一）按照不同的标准，可以对行政不作为作以下几种分类
　　1．按照行政不作为侵犯的客体不同，可分为侵犯公共利益的行政不作为和侵犯个人利益的行政不作为。前者如，城管部门对占道经营行为视而不见不予治理，后者如，卫生行政管理部门对某人申请设立医疗机构的申请不予答复。
　　2．按照行政不作为的对象不同，可分为具体的行政不作为和抽象的行政不作为。前者是针对特定的人或事作出的行政不作为，只对特定的对象产生法律后果。后者是针对不特定的人或事作出的不作为，是具有普遍意义的行政不作为，有可能对任何人均产生法律后果，如立法领域的行政不作为。
　　3．按照产生义务的根据不同，可分为未依申请行为的不作为和未依职权行为的不作为。前者产生义务的依据是行政相对人的申请行为，后者产生义务的依据是法定的职权行为。
　　4．其他分类。如按救济途径的不同分类等。
　　（二）行政不作为的救济途径，实务中包括以下几种
　　1．行政诉讼，即通过向人民法院提起行政诉讼的方式解决行政不作为争议。
　　2．行政复议，即根据《中华人民共和国行政复议法》（下称《行政复议法》）的规定，就行政不作为争议向复议机关提起复议申请。
　　3．主管行政机关解决，指的行政复议机关以外的行政机关基于自己的职权解决行政不作为争议，如各级人民政府指令下级人民政府依法为相对人解决有关问题等。
　　4．权力机关解决，权力机关解决行政不作为争议一般只限于抽象的行政不作为，且依据的是其特有的法律监督权。对具体行政不作为的监督实践中虽有但不普遍，尤其是目前对其监督的方式及范围没有形成一套完整的制度，所以随意性较大。
　　5．其他途径，包括信访及舆论监督。这些虽不是法律途径，但在法律实务中也能发挥一定的作用。
　　在以上几种救济途径中，律师经常使用的途径主要是行政诉讼和行政复议。当然，对其他几种救济途径的作用也不能轻视。但本文限于篇幅，只对前两种救济途径作进一步的探讨。
　　三、行政不作为的救济范围
　　1．通过行政诉讼的救济范围。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（下称《行政诉讼法》）第11条第1款（四）、（五）、（六）项规定：公民、法人和其他组织对以下三种行政不作为可以提起诉讼：（1）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予答复的；（2）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的；（3）认为行政机关没有依法发给抚恤金的。另外，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款，进一步扩大了行政诉讼的受案范围，即所有行政不作为除了该条第2款规定的几种除外情形外，均可成为行政诉讼的救济范围。
　　2．通过行政复议的救济范围。根据《行政复议法》第6条（八）、（九）、（十）项规定，公民、法人或其他组织对以下行政不作为行为可以提起行政复议申请：（1）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；（2）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；（3）申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的。
　　3．通过行政赔偿的救济范围。行政赔偿解决的是行政不作为给相对人造成的人身、财产方面的损失，由国家承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（下称《国家赔偿法》）第2条：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。显然，该条所说的“违法行使职权”，既包括作为也包括不作为。
　　四、行政不作为的认定方法及举证责任分配
　　根据行政不作为的概念及其特征，认定行政不作为成立主要应从以下几个方面入手：
　　1．看行政主体是否存在不作为。即针对行政相对人的申请或者一定的法律事实发生，行政主体是否存在拒绝履行的行为和在法定期限内或者合理期限内作出了实质性结论。关于法定期限问题，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第39条规定：行政机关在接到申请之日起60日不履行的，行政相对人可以向人民法院起诉。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。该条第2款又规定：在紧急情况下，行政相对人向行政机关请求履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。
　　2．看行政主体不作为是否有客观上不能为的理由。即审查行政主体是否存在因不可抗力、紧急避险及意外事件而不能为。在有些情况下，行政相对人的承诺也可以成为行政主体的免责条件。如相对人同意行政主体延期作出行政行为。
　　3．看行政主体有无法定的作为义务。一般来讲，法定的作为义务应依据法律、法规和规章的规定。其他规范性文件作为法定义务的来源，应当审查其是否与法律、法规和规章有所抵触。无抵触时方可适用。另外，在有些情况下，具体行政行为本身也可以创设义务，如通过行政合同，通过上级行政机关的指令，通过行政主体的承诺等。还有，因行政侵权行为而产生的救济、补救义务也应是法定行政作为的义务，如因行政不作为导致他人身体受伤害时，对他人进行及时救治的义务。
　　关于行政不作为的举证责任分配。（1）《行政诉讼法》第32条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。可见，行政不作为的举证责任依法应由行政主体承担。（2）由于行政不作为的消极性特点，即行政主体对其履行法定义务客观上表现为拒绝履行或拖延履行，故对其不作为的事实，行政相对人也有责任予以证明。而且，人民法院对行政不作为案件的立案有一个先行审查的程序，这也要求相对人举证程序性事实以证明符合立案的条件。当然，有许多人认为，上述32条规定不包括“行政不作为”案件，但笔者认为应该包括，因为从具体行政行为的概念上来看，具体行政行为是指，行政主体在行政管理活动中，依法行使行政权力，针对特定公民、法人或其他组织作出的有关该公民、法人、其他组织权利、义务的单方面行为。既然是“行为”，就应该包括“作为”和“不作为”。
　　对于行政相对人需要举证的范围，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条第2款规定：在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（1）被告应当依职权主动履行法定职责的；（2）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。另外，行政不作为赔偿案件中对举证责任又有特殊的规定，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第32条规定：原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或减轻赔偿数额方面的证据。当然，这一规定有加重原告举证责任之嫌，值得探讨。
　　五、行政不作为的救济方式
　　《行政复议法》第28条和《行政诉讼法》第54条对具体行政行为的救济方式作出了规定，其中适用于行政不作为的方式有：
　　1．责令履行，即在有履行必要及可能性的情况下，复议机关或人民法院可以责令行政主体在一定期限内履行法定义务。但责令履行何种具体义务，一般不应由复议机关或人民法院决定。因为行政主体具有相对独立的行政执法权和自由裁量权，复议机关或人民法院对具体行政行为审查的内容是其合法性与否，故不能以合法性审查代替行政执法。
　　2．确认违法，即在无履行必要及可能性的情况下，复议机关或人民法院可以确认行政不作为行为违法（如最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第57条的规定）。当然，确认违法后，如行政不作为给相对人造成损失的，还应当进行赔偿。
　　3．赔偿损失，即行政不作为行为给相对人造成了损失，在给予相对人“责令履行”或“确认违法”方式的救济以后，复议机关或人民法院还可以责令行政主体给予相对人赔偿损失。当然，责令赔偿一般也需要相对人提出此项请求。
　　结语
　　律师办理行政不作为引起的行政争议案件，关键是要正确理解行政不作为的内涵和特征，灵活运用行政不作为的救济途径，准确提出行政不作为案件的诉求及证据。随着我国依法行政措施的实施，由行政不作为引起的行政争议会越来越多，纳入律师业务范围内的这类争议也会越来越多。因此，加强行政不作为案件律师实务方面的研讨，是时代对我们的要求，也是依法行政对我们的要求。
　　
　　参考文献
　　（1）胡建淼、朱新力：《行政违法问题研究》，法律出版社2000年版。
　　（2）陈小君、方世荣：《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，载《中国法学》1996年第1期。
　　（3）周佑勇：《论行政不作为》，载《行政法论丛》第二卷，法律出版社。