在纪念北京律师制度恢复重建30周年的今天，令笔者回忆起代理的一起技术合作合同的纠纷案件，该案因行为违约问题，在庭审中发生了激烈争论，对此问题，我们认为有必要进行阐述和分析。笔者认为，作为律师不能仅限于实务性操作方面的研究，因为理论是经验的积累和总结，因此，律师更要思考和研究一些深层次的法学理论问题，以促进我国法学理论方面的研究和发展，进而促进我国立法层面上的健全和完善。
　　笔者经过对行为法学的学习和研究，结合我国合同法的相关规定和司法实践中出现的问题，有针对性地予以评论和剖析，并提出对策和建议。
　　合同法是调整平等主体之间经济权利义务关系的法律规范，它直接规范着当事人订立、履行、终止或解除合同的所有行为。由于市场交易是由不同交易主体的各式各样的行为来完成交易的过程，所以我们用行为法学的观点和方法，谈一谈从合同成立到合同解除这一动态行为过程中存在的问题。我国现行《合同法》规定的合同成立制度与合同解除制度存在着不对应性，也就是说，在合同成立制度中法律确立了行为成立合同，而在合同解除制度中，却只赋予合同守约方解除合同的权利，没有确立行为解除合同的规定，这是合同解除制度的缺失。
　　一、合同的成立
　　合同订立所描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程，是动态行为与静态协议的统一。①
　　合同订立前的洽商是动态行为，经反复洽商达成合意，并以特定形式固定下来，即静态的协议。静态协议是指缔约达成合意，合同条款至少是合同的主要条款已经确定，各方当事人享有的权利和承担的义务得以固定。②动态与静态的统一就是合同的成立，而其中动态行为是合同的实质内容。在经过动态行为阶段后，实现追求静态协议的目的。
　　合同成立是指当事人就合同的主要条款达成合意。达成合意的过程就是要约和承诺的过程，而这一过程是由当事人的行为来完成的，承诺生效时合同成立，以承诺而确定的静态协议就是合同的表现形式，即合同的形式。
　　合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。③
　　《合同法》第10条规定了合同的形式，合同形式分为法定形式与约定形式，兼采要式和非要式原则。合同形式的类型可分为：
　　1．书面形式，是指以文字作为合意的表现形式而订立的合同。
　　2．口头形式，是指以语言为意思表示达成合意而订立的合同。
　　3．其他形式，又称为推定形式，是指当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受要约，做出一定或者指定行为作为承诺，使合同成立。④简言之，就是通过行为达成合意，合同成立。
　　推定形式的实质就是当事人以其行为作出承诺，使合同成立。《合同法》第26条第1款明确规定，作出承诺的行为时合同生效，也就是说，行为成立合同。
　　二、合同的解除与违约形态
　　合同的解除，我国《合同法》第91条第（二）项作了明确规定，该项规定的是合同权利义务终止的七项法定事由中的一项，在理论上又称为合同权利义务的消灭。
　　（一）合同的解除
　　依法成立的合同，对当事人具有法律的拘束力，任何一方都应严格遵守，不得违反；但是在市场交易的纷繁复杂中，主、客观情况是在不断变化的，可能使有效合同的履行变得不必要或不可能，当事人从不必要或不可能履行的合同中解脱出来，最主要的方法就是将合同解除。
　　1．合同解除的概念
　　合同解除，是指合同依法成立后，基于双方当事人的协商一致，或者在合同中的约定或者法律的规定，通过一方当事人的意思表示，使合同关系提前消灭的法律行为。
　　2．合同解除的类型
　　合同解除是一种法律制度，应有较为完整的逻辑体系。《合同法》虽然规定了协商解除、约定解除和法定解除，但并没有将三者并列起来，所以在法学界对合同解除就有着不同的见解。笔者通过对相关法律的研究，并结合司法实践中出现的问题，认为，合同解除首先依据法律规定，再从学理上，将其类型逐一区分，以期达到便于操作的目的。
　　依据《合同法》的规定以及其中的逻辑关系，从广义上理解，合同解除应作如下分类：
　　1．将合同解除划分为两种类型，一是双方解除，二是单方解除。然后根据它们各自的内涵和种属关系再进行如下划分：
　　（1）双方解除，又称双方合意解除或协商解除，是指合同关系依法成立后，当事人在履行过程中，通过协商一致使合同关系归于消灭的双方法律行为。（《合同法》第93条第1款）
　　（2）单方解除，又称行使解除权的解除，是指合同当事人的一方因行使合同约定或法律规定的解除权而使合同关系归于消灭的单方法律行为（《合同法》第93条第2款和第94条）根据法律规定，单方解除又可以分为约定解除和法定解除，即：
　　①约定解除，是指当事人依照合同约定行使解除权而使合同关系归于消灭的单方法律行为。
　　②法定解除，是指当事人依照法律规定行使解除权而使合同关系归于消灭的单方法律行为。
　　法定解除在《合同法》上，包括两类情形，第一，因客观原因履行不能而解除，称为不可抗力的法定解除；（《合同法》第94条第1项）
　　第二，因违约致使合同的目的不能实现而解除，称为违约的法定解除，违约的法定解除又可以分为预期违约的法定解除。迟延违约的法定解除和根本违约的法定解除（《合同法》第94条第2，3、4项）。
　　（二）合同的违约形态
　　违约是合同当事人不履行法定或约定的义务而形成的一种事实状态，这种事实状态是以作为或不作为的方式发生的，其根本的表现形态就是当事人的行为，即违约行为。
　　违约行为是对合同义务的违反，由于合同义务的性质不同，导致违反合同义务的形态不同，于是形成了不同的违约形态。
　　根据违反合同义务的性质和特点不同以及合同法的规定，违约形态可作如下分类：
　　1．预期违约，是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行，或者其行为表明在履行期到来以后将不可能履行合同。⑤预期违约又称先期违约，它区别于实际违约。（《合同法》第94条第2项和第108条）
　　2．实际违约，是指合同当事人一方对已届履行期的合同义务不履行或不完全履行或履行不符合约定的行为。
　　依据《合同法》的规定，可将实际违约分为迟延违约和根本违约。所谓迟延违约，是指合同当事人一方在已届履行期限而未履行，拖延履行期限，迟延履行合用义务的行为。所谓根本违约是指合同当事人一方拒绝履行或不履行，致使合同的目的不能实现的行为。
　　将合同解除与违约形态联系起来，在此只以根本违约的法定解除而论，根本违约与合同解除在实际上是相同的。根本违约就是彻底毁约，是以其行为解除了合同。
　　三、合同成立与合同解除的不对应性
　　合同成立与合同解除制度，规定了从交易开始到结束整个过程的一系列规则，同时规范着交易主体履行合同义务行为的每一个环节。合同成立与合同解除在表现形式上应具有对应性，可现行《合同法》在这一环节上却存在着立法上的缺陷。
　　（一）行为成立合同——推定形式
　　《合同法》在合同成立制度中规定了合同成立的推定形式，即当事人以其行为作出承诺，通过行为表达真实意思，使合同成立。合同法规定了行为成立合同的形式，适应了市场交易的复杂性，维护了市场交易秩序，保护了交易主体的权益。
　　（二）行为解除合同——在合同法中的缺失
　　《合同法》在合同解除制度中规定了协商解除、约定解除和法定解除的条件并赋予了当事人在一方违约时享有解除合同的权利。就法定解除而言，《合同法》第94条第（四）项关于“致使不能实现合同目的”的规定，是根本违约的法定解除条件。所谓根本违约，是使合同的目的不能实现的违约，简言之，就是单方毁约。实际上违约方以其行为作出不履行合同的意思表示，该意思表示已充分表明了有效合同被其根本违约的行为解除了。
　　在合同成立制度中，规定了以行为成立合同的形式，但在合同解除制度中，只赋予守约方行使解除合同的权利，却没有关于行为解除合同的规定。当然，笔者所讲的行为解除合同并不是当然解除主义的自动解除，而是法律应赋予裁判者，在合同当事人只约定了“不得单方解除合同”的条款或在当事人一方未行使合同解除权时，应当确认另一方已构成了根本违约，裁决认定根本违约是以其行为解除了合同，并同时支持守约方主张追究违约方根本违约的民事责任。笔者认为，根本违约与行为解除合同具有相同的法律意义，既能使守约方从合同的拘束中解脱出来，又能追究违约者约定的违约责任。在合同法的合同解除制度中没有行为解除合同的规定，这使合同成立与合同解除的两个法律制度中存在着不对应性，显然这是我国现行《合同法》中合同解除制度的不足。
　　四、行为是合同成立、履行、解除的核心
　　1．行为是人类发展的基础。常言道，行为者举止行动也。行为是指受思想支配而表现出来的外表活动，“整个人类社会的全部活动，无一不是人的行为所致。”⑥人类的社会活动是众多行为的组合，而行为是体现人类思想和智慧的表现形式。人类为了实现自己的目标，通过反复的社会实践活动，总结和制定了行为规则，在正确的行为规则的指导下，由个体行为、群体行为、组织行为以及领导行为去完成社会实践活动，以达到预期的目标。“一个人，一个团体或一个国家，如果不用正确的行为规则指导自己的行为就不可能达到预期的目标。”⑦人是社会的主体，一切社会实践活动都是由主体行为完成的，所以人类社会的发展和进步成果都是人与人之间协作行为的结果。
　　2．行为是社会实践活动，也是司法实践活动的核心。从社会实践活动去研究人的行为及其行为规律，以调节人与人的关系，并实现预测和控制人的行为为目的，于是就产生了一门综合性的学科——行为科学。所谓行为科学，是指运用自然科学的实验和观察方法，研究在自然和社会环境中人的行为的科学。“按照行为科学理论，人的行为和行为的方向，是由其动机决定的，而动机又是由人的需要产生的，也就是说，需要产生动机，动机决定人的行为和行为方向。”⑧在现代社会中，人们需要美好的生活，就必须发展经济，为了发展经济就要维护市场经济秩序，就要规范市场交易行为，制定统一的交易规则。这就需要产生动机，动机决定行为，行为应遵守规则。随着规则发展到了一定阶段，就被制定成法律。法律是人类社会实践的成果，他来自于人的行为的高度总结和概括，反过来指导和规范人的行为。
　　为了规范法律行为，借助行为科学的理论和方法去研究法律现象特别是人的法律行为，这就是新兴的学科——行为法学。“行为法学源于行为科学。它主要研究的是‘法行为’，但同时也研究以往的行为模式即‘法律规范’——运用‘行为’规律来完善和深化‘法律规范’，运用法律规范去引导和控制‘行为’。”⑨在司法实践中的诉讼行为、执法行为，审判行为等都是法行为，法行为是这些活动的核心。让我们用行为法学的理论和方法，从行为的角度来研究合同法中的合同成立和合同解除制度，是十分必要的。
　　3．行为在合同解除时的作用。合同解除往往是违约行为导致的，尤其是根本违约行为，就其实质而言，是以其行为彻底撕毁了合同。根本违约是指合同的目的不能实现，如果合同的目的不能实现，合同的主权利义务就被消灭了，与合同的解除完全相同。
　　因违约行为是合同解除的根源，所以行为对解除合同起着决定性的作用，行为解除合同与根本违约从本质上讲，二者具有相同的法律意义，在当事人根本违约时，合同就已经处于解除的状态了，根本违约就是以行为解除了合同。
　　五、增设行为解除合同的规定以健全和完善合同解除制度
　　《合同法》第94条规定了解除合同的条件，并赋予当事人解除合同的权利，在此基础上法律还应明确规定，即在当事人未行使合同解除权或当事人在合同中只约定了“不得单方解除合同”的条款时，根本违约的行为就是单方解除合同，确立行为解除合同的法律制度，给违约者以严格的拘束力，并让违约者难以逃避应承担的违约责任，以弥补合同解除制度中的不足。这不但维护了守约方的合法权益，更重要的是维护了市场交易的公平性，为市场经济的发展和繁荣提供重要的法律保障。
　　《合同法》体系中的合同成立制度和合同解除制度相辅相成，紧密配合，自始至终规范着合同当事人的交易行为，将市场交易过程的每一个环节和交易者的动态行为拘束在合同的规则之中。
　　健全和完善合同解除制度，增设行为解除合同的相关规定，使合同成立与解除在相互配合中形成一个完整的逻辑链条，为调整市场交易关系架起一座坚实的天平，为维护市场经济的正常运行提供法律准则，以法治促进市场经济的发展，维护市场经济的稳定，创造一个市场经济的和谐社会。
　　
　　注释：
　　①②韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第60页。
　　③王利明、崔建远主编：《合同法》，北京大学出版社1999年版，第83页。
　　④同上，第86页。
　　⑤王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2000年修订版，第589页。
　　⑥⑦⑧马宝善：《一门正在崛起的新学科——行为法学》，载黎国智、马宝善主编：《行为法学在中国的崛起》，法律出版社1993年4月版。
　　⑨转自千龙网《行为法学——一门研究行为规范的新学科》——专访中国行为法学会常务副会长兼秘书长马宝善同志。