如何理解《劳动合同法》第39条第5款的规定
　　《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）生效之后，劳动争议案件数量激增，而且新型案件增加，比如笔者已处理过三起顾问单位与人力资源经理（或行政总监，负责公司人事管理）发生劳动争议纠纷的案例，都比较棘手。近期笔者在律协会刊上看到，有同行对《劳动合同法》第39条第5款的用人单位解除无效劳动合同公开质疑，深有同感。
  一、关于劳动者实施欺诈，用人单位解除无效劳动合同相关条款的新旧法对比如下：
　　《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第18条第2款规定，采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同为无效劳动合同，无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。
　　对《劳动法》的上述规定作字面理解，劳动者实施欺诈的，用人单位只能到劳动争议仲裁委或法院申请确认劳动合同为无效后，才可以终止履行用人单位的权利义务，无权就劳动合同的效力直接作出认定。实践中对此一直有争议。
　　但《劳动合同法》第26条第2款的规定明显就不一样了。其规定为，对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。新法为何要修改用语，增加“有争议的”这几个字？笔者结合《劳动合同法》第39条，理解其立法本意在于，当劳动者实施欺诈的情形下，用人单位可直接发出解除劳动合同通知，如果劳动者有争议的，由劳动者去申请劳动仲裁以确认劳动合同效力，如果劳动者自知理亏，没有争议，用人单位发出解除通知之日即为双方劳动关系终止之日，用人单位只要支付该日以前相应劳动报酬即可。
　　笔者在学习新劳动合同法时，多次听到同行们对《劳动合同法》第39条第5款之法律条文难以理解的质疑之声。大家一般认为，该条款违背法理，只有有效的合同才能解除，而无效合同自始无效，怎么还能解除？笔者为此查阅了一些案例和有关理论，认为：
　　首先，关于劳动合同与民商事合同的法律规定是不同的，但由于日常实践中对民法、合同法学习和运用更多，所以极易用民法理论和思路去理解《劳动合同法》，这是不对的。比如民事合同规定，因欺诈、胁迫而签订劳动合同可以撤销，而《劳动合同法》根本没有规定劳动合同可以撤销；比如《合同法》第52条规定5种无效情形，其中因一方欺诈导致合同无效，还需符合损害国家利益的条件。而劳动合同中有三种无效情形，其中只要存在欺诈、胁迫或趁人之危，使对方在违背真实意思情况下订立或变更劳动合同的，劳动合同则为无效，没有损害国家利益之条件；劳动合同中的大部分条款受到劳动法强制性规范约束，民事合同却强调意思自治。因此在解除方面，两者规定就更不同了：《合同法》第94条规定了五种法定解除情形，而《劳动合同法》法定解除情形的规定从第38条到41条，每条下又有很多款。由此可见，在欺诈而导致劳动合同无效这一问题上，我们首先就不能以民法、合同法的思路来理解“解除”无效的合同，而要从劳动法不同于民法、合同法的角度来接受“解除”无效劳动合同。
　　二、笔者认为，第39条第5款的意义在于：明确赋予用人单位行使通知劳动合同无效之权利和义务，这是程序上的权利，而不是赋予用人单位认定劳动合同效力的权利
　　一旦劳动者有争议，去申请劳动仲裁了，劳动合同效力仍是不确定的，将由劳动仲裁或法院最终来确认劳动合同的效力。所以在用人单位发出通知到生效裁决、判决之前，该劳动合同仍然是推定有效的。这样看来，新法其实只是规定了用人单位在生效裁决、判决之前可发出解除通知的程序性权利。笔者认为，这样的规定可以解决以前一直有争议的实务问题，虽然“解除”之用语不太规范。
　　在以前的司法实践中，遇到过这样的问题：当用人单位发现劳动者实施欺诈时，是直接去劳动仲裁委员会申请确认劳动合同无效？还是劳动合同自始无效，用人单位发通知确认无效？如果劳动者对此有争议，等他们去申请劳动仲裁？正是由于旧法没有明确用人单位如何处理无效的劳动合同，实践中也发生了不少争议。为保险起见，用人单位会主动申请劳动仲裁，而不是一纸通知终止劳动关系，毕竟通知没有法律依据。但这一次劳动合同法明确赋予用人单位解除通知的程序权利，如果劳动者没有争议了，双方权利义务关系终止，用人单位的劳动仲裁诉讼成本以及风险就都降低了。
　　三、对劳动者欺诈而致使劳动合同无效的，用人单位行使解除通知权，不仅仅是权利，也是用人单位的一项义务，否则可能承担不利法律后果
　　在某人力资源经理与某公司劳动仲裁纠纷案中，该人力资源经理虚构个人简历到某公司应聘，获得高薪职位。入职后，公司没有及时与他签订书面劳动合同。由于该经理工作能力不佳，数月后被公司辞退，公司没有出具书面辞退通知，并于辞退后才调查发现该经理简历中的工作经历全部为虚假，构成欺诈，因此劳动关系无效。
　　本案中，劳动仲裁委员会认为，双方构成事实劳动关系，由于不存在劳动合同，也不存在劳动合同无效之说，并且公司没有书面通知劳动者，具有过错，故裁定公司需支付经济补偿金，驳回其他请求；双方都不服，起诉到法院，一审法官的思路是，虽然双方没有及时签订劳动合同，但双方的劳动关系是有存在的，劳动者一方显然存在严重欺诈事实，用人单位没有履行通知解除的义务，也不能证明是以欺诈为由解除劳动关系，最后本案调解结案。
　　本案有两种处理结果，体现了民一庭法官与劳动争议仲裁员对于欺诈导致劳动合同（劳动关系）无效问题上的理解存在一定差异。但他们对用人单位具有通知义务的观点是一致的，即当劳动者存在欺诈情形时，用人单位要合法终止劳动关系，必须行使书面通知义务，而且必须明确解除理由是欺诈，对应《劳动合同法》第39条第5款和第50条，如果本案发生在《劳动合同法》生效之后，则用人单位的通知解除义务更为明确。
　　因此，即使劳动者实施了欺诈行为，如果用人单位没有履行通知解除义务，没有明确解除的理由，仍可能承担不利的法律后果。
　　四、以下因劳动者欺诈导致劳动关系无效的几个具体法律问题，没有明确法律规定，值得探讨和商榷
　　（1）劳动合同可以无效，但事实劳动关系是否也可以无效？
　　比如新职员在入职的一个月内，既没来得及签订劳动合同，入职登记表上也没有明确“本人承诺一旦发现上述信息有任何虚假，公司有权立即辞退”等条款，用人单位发现了劳动者欺诈，如何处理？
　　对此笔者的观点是，事实劳动关系可以无效。
　　根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。可见，劳动关系是一种受劳动法调整和保护的用人单位和劳动者之间权利义务的法律关系，应当符合签订书面劳动合同的形式要件，同时应当符合主体资格合法、双方真实意思表达一致（建立劳动关系是双方表意法律行为）等实质要件，并不得违反法律、行政法规的规定。对此《劳动法》与《民法通则》都有规定，因欺诈而成立的法律行为，虽已成立，但因欠缺法律行为的有效要件，行为人设立法律关系的意思表示不能发生法律行为效力，对双方都没有法律约束力。
　　在一方实施欺诈的情形下，即使双方签订了书面劳动合同而具备形式要件，但仍因缺乏实质性要件及违反诚实信用、自愿原则，而可以导致合同无效，更何况在事实劳动关系案件中，用人单位与劳动者就工作岗位、劳动报酬等劳动合同主要条款进行口头约定都是用人单位在不了解真实情况下做出的错误意思表示，不是平等自愿、协商一致的结果，双方以后不会也不可能再签订合法有效的书面劳动合同。既无书面形式要件，又不具备双方真实意思表示的实质要件，劳动者与用人单位之间更不可能形成合法有效的劳动关系，即劳动关系无效。
　　（2）用人单位终止无效事实劳动关系是否需支付经济补偿金？
　　笔者认为，无效劳动关系的法律后果应该参照《劳动合同法》第28条的规定，即用人单位仅向劳动者按照同岗同酬标准支付实际提供劳动期间的劳动报酬，但因用人单位与劳动者之间不存在劳动权利和义务关系，一方提供劳动、一方接受劳动的非法状态应当也必须终止。如因用人单位导致劳动关系无效，用人单位承担赔偿责任，法律、法规没有规定用人单位支付经济补偿金义务，因劳动者过错导致劳动关系无效，用人单位无需承担赔偿责任，更无需支付经济补偿金。
　　（3）何种情形下可以被认定为劳动者欺诈，欺诈的除外情形有哪些？
　　劳动争议中常见的欺诈情形有：（1）劳动者不符合特殊岗位的需求，隐瞒特殊情况，比如在一个案例中，公司招聘女子健身教练，特别声明只招无身孕的女员工，某女应聘后公司才发现，其早于面试前就已怀孕，无法承担教练类体力工作；（2）求职简历注水，劳动者在工作经验和学历等方面造假。
　　但也并非所有的虚构事实和隐瞒真相都构成欺诈，按照《劳动合同法》的规定，该欺诈情形需影响用人单位违背真实意思表示而订立劳动合同，所以笔者认为，在用人单位没有写出明确具体的招聘条件时，劳动者在简历上仅仅是实际年龄差一两岁、学历是专升本或四年大本、已婚未婚、有无犯罪前科、家庭住址等信息虚假，都不必然视为欺诈。
　　综上所述，《劳动合同法》关于劳动者欺诈致使劳动合同无效的条文加起来不过二十来字，当没有法律明确规定或理解产生歧义之时，我们也只能从案例积累中得出一些经验，通过这些案例来理解立法者的本意，理解法律条文中蕴涵的更深层次含义。