随着体育市场经济的发展，不仅一些知名球员成为社会公众人物，某些体育运动队的形象亦为社会大众所熟悉，其形象具有较高的商业价值。毫无疑问，球员的肖像权受我国法律的保护，但体育运动队作为一个集体，其形象是否应得到法律保护以及是否能够成为一种权利，在我国法律上并无明确规定，有待进一步研究。
　　鉴于商业运作是专业体育赛事及职业运动俱乐部成功的关键之一，世界体育运动大国均以各种形式保护赛事参与各方以及赞助商的商业权利，这其中就包括保护归属于国家队、各个专业或业余体育协会，或者俱乐部等组织的运动员集体形象权或集体形象利益。
　　在我国，随着体育事业及市场经济的发展，越来越多的国家队／俱乐部队被纷纷邀请为各种企业代言，国家队／俱乐部队集体形象具有的巨大商业价值已为我国市场经济所肯定。但有些企业对国家队／俱乐部队集体形象的不当使用，也迫使国家队／俱乐部队走上了维护其自身权利的漫漫长路。国家队／俱乐部队维权的艰辛过程，暴露了我国立法的滞后及诸多有待研究与解决的法律与现实问题。这些问题正是本文的研究对象。为了表述简明，本文中对于国家队的讨论也适用于俱乐部队。
　　一、三个典型案例
　　据笔者检索，自2004年至今，有以下三则具有较大社会影响的案例涉及集体形象利益问题，在这三则案例中，被告均使用包含多名集体成员形象的图片，集体形象利益是否存在因此而成为讼争焦点。现按时间顺序，简要介绍如下。
　　（一）姚明诉可口可乐公司案①
　　自2004年4月开始，作为中国男子篮球队签约赞助商的可口可乐公司，在饮料瓶上使用姚明占突出位置的3名国家队队员形象。而姚明当时为百事可乐形象代言人，并未授予可口可乐使用其个人肖像。姚明于是认为，可口可乐公司的行为侵犯其肖像权，并于2004年5月23日委托律师向上海市徐汇区法院提起诉讼，要求可口可乐公司“停止将姚明肖像及姓名用于产品外包装的行为：在全国性新闻媒体上公开承认侵权行为，向姚明赔礼道歉，消除影响，同时判令可口可乐赔偿原告精神损害抚慰金及经济损失人民币1元”。可口可乐公司辩称，根据该公司和中国篮球协会及其商务代理机构中体经纪管理公司所签订的合同，可口可乐公司有权使用“中国男篮三人及三人以上的整体肖像”。
　　该案社会影响很大，诸多法律专家及媒体参与该案讨论，对于集体形象利益是否存在及与集体形象利益与个人肖像权之间的关系展开了激烈争论。仅从案例学习和借鉴角度而言，有些遗憾的是，该案双方最终以可口可乐公司停止使用姚明肖像和解结案，没有由中国法院对上述法律问题作出裁判。
　　（二）三军仪仗队诉深圳市信禾工艺品公司案②
　　深圳市信禾工艺品公司（以下简称“信禾公司”）为销售工艺产品“将军佩剑”和“红色八一步枪”，多次在产品宣传画册和光盘中使用中国人民解放军警卫第一师仪仗队（以下称“三军仪仗队”）的字样和形象，包括涉及“三军仪仗队”50周年阅兵、军官敬礼、操练、检阅等画面。2004年5月，“三军仪仗队”将信禾公司告上法庭，指控该公司侵犯仪仗队的名誉权、肖像权和名称权，索赔人民币248万元。
　　2005年11月，该案一审法院——北京市海淀区人民法院判决信禾公司侵犯了该部队的名誉权，应向“三军仪仗队”赔偿100万元。2006年7月31日，北京市第一中级人民法院终审判决对一审判决的理由和数额均予以改判，最终认定“三军仪仗队”的集体形象利益和名称权受到了侵犯，判令信禾公司赔偿80万元。
　　根据笔者检索结果，上述判决系至今为止我国司法实践中，判决支持集体形象利益的唯一案例。笔者将在下文对该案例的判理作详细介绍。
　　（三）中国篮球协会等诉贵人鸟公司案③
　　自2006年8月起，贵人鸟中国公司、贵人鸟体育公司和贵人鸟福建公司（以下统称“贵人鸟公司”）开始使用“中美巴三国国际篮球对抗赛组委会顶级运动装备合作伙伴”这一称谓进行宣传，并使用包含国家篮球队球员姚明、王治郅、易建联三人穿着国家队队服的图片，通过中央电视台第三套和第五套节目进行广告宣传。同时，还在福建晋江市阳光广场、七一路口、池店镇政府东路口及贵人鸟中国公司门口等地悬挂使用上述称谓和图片的巨幅广告牌，并在一些销售网点悬挂相同的广告。
　　根据该案一审判决，“中美巴三国国际篮球对抗赛”举办于2006年8月2日至7日，为期3天，但贵人鸟公司取得了相关图片为期3年的使用权（自2006年7月11日至2009年7月10日）。
　　根据笔者调查，贵人鸟公司通过多种方式使用该等图片。
　　（以下两幅照片摄于2008年5月15日，位于北京市动物园对面金开利德国际服装市场六层，戴希曼鞋城贵人鸟公司专卖店。）

　　（以下两幅照片摄于2008年2月12日，位于辽宁省新宾县南扎木镇。）

　　据此，中国篮球协会（以下简称“中国篮协”）及盈方体育传媒（中国）有限公司（以下简称“盈方公司”）认为，贵人鸟公司的行为侵犯了其商业赞助权及赛事经营运作权，其中包括国家队的集体形象权。故起诉要求其停止侵权行为，赔偿经济损失249万元。
　　贵人鸟公司辩称，依据其与“中美巴三国国际篮球对抗赛”组委会的合同，其有权使用该赛事顶级运动装备合作伙伴的赞助商资格，并有权使用涉案图片进行广告宣传。且中国篮协本身即为组委会的成员并系主办单位，因此，其宣传行为取得了合法授权，并未侵犯中国篮协等的权利，不同意其诉讼请求。
　　该案一审法院，北京市朝阳区人民法院判决驳回中国篮协等的诉讼请求，其判决主文为：
　　“中国篮协和盈方公司据以提起诉讼的权利是其对于‘国’字号篮球队以及球员形象享有的经营权利。在其行使该权利时，身份是授权人，处于主动地位，并获取因授权而产生的利益。贵人鸟体育公司和贵人鸟福建公司在本案中是被授权人的身份，不论从何处取得授权，都不会获得授权行为产生的授权利益，而是要基于被授权而付出的相应对价。在授权与被授权的关系中，贵人鸟体育公司和贵人鸟福建公司不是授权所产生利益的获得者，而是授权费用的承担者。因此，中国篮协、盈方公司作为授权者，贵人鸟体育公司、贵人鸟福建公司作为被授权者，二者并不存在对等地位。故而，贵人鸟体育公司、贵人鸟福建公司的行为，不会对中国篮协和盈方公司获得的与国家队相关的商业赞助权和赛事经营运作权产生影响。综上，中国篮协和盈方公司对于贵人鸟体育公司和贵人鸟福建公司提出的请求，于法无据，本院不予支持”。
　　中国篮协等不服一审判决，向北京市第二中级人民法院依法提起上诉。
　　笔者认为，该案一审判决否认了权利的消极权能，此为一审判决逻辑的核心错误，同时组委会系赛事竞赛秩序临时管理组织，无权从事商业授权行为。中国篮协作为主办单位参加组委会仅系行使赛事管理职能，并不能就此推出其将国家队的商业权利授予组委会，因此贵人鸟公司的前述主张不能成立。由于篇幅有限，笔者在此不对一审判决逻辑及组委会职能作过多分析，以下仍结合上述两则案例，着重分析双方争议的国家队集体形象利益问题。
　　二、问题的提出及分析
　　分析上述三则案例的相关报道可知，一些学者认为集体形象利益并不存在，其否认的理由包括，肖像权是专属于自然人的权利、集体形象利益系自然人肖像的集合及保护集体形象利益，在我国缺乏法律依据等。
　　笔者认为，前述观点均不能成立，集体形象不同于自然人肖像，承认集体形象利益与肖像权专属于自然人并不矛盾，同时集体形象并非自然人肖像的简单结合，具有独立存在的价值和意义，甚至已形成一个成熟的市场。因此，集体形象利益事实上是市场经济发展过程中衍生出的一个新型权利，就其法律性质而言，属于商品化权。对于该等权利，法律应予以保护。由于我国成文法目前对集体形象权或集体形象利益没有明确规定，只能在司法审判中由人民法院通过判例方式予以个案保护，但最终应由立法确认集体形象权，给予一般性保护。现简要论述如下。
　　（一）承认集体形象利益与肖像权专属于自然人并不矛盾
　　所谓肖像，是指采用摄影术或者造型艺术手段反映自然人包括五官在内的形象的作品，法人没有类似五官的形象，因此当然不能享有肖像权。我国《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”据此，仅自然人享有肖像权。
　　但笔者认为，集体没有肖像并不意味着集体没有形象，集体没有肖像权不代表集体不能对自己的形象享有利益。若国家队没有形象利益或不享有其他相应权利，则任何人均可以自由免费使用国家队形象而不构成侵权，诸多付出高额赞助费的国家队赞助商就成了“冤大头”，这显然与体育市场的现实相悖。因此，不能简单地从肖像权是自然人个人的权利，就推导出集体形象权不存在。恰恰相反，随着社会经济的深刻变化，诸如运动团队、音乐乐队这样的集体往往具有独立性，其集体形象具有商业价值，甚至发展成了一个成熟的市场，因此有必要予以法律保护。我国著名民法学者杨立新先生即认为，法律不仅应保护人物形象，还应当保护人的动作形象、法人形象、表演者的形象等。④正基于此，为避免混淆及因此带来的认识错误，本文使用“集体形象利益”及“集体形象权”这一概念，而不使用“集体肖像利益”或“集体肖像权”。
　　（二）集体形象并非自然人肖像的简单集合
　　集体形象虽然往往以多个自然人肖像的集合为表现形式，但集体形象并不等同于自然人肖像的简单集合，而是具有独立的标志性意义及商业价值。以贵人鸟公司使用的图片为例，这张图片不仅包含姚明、王治郅及易建联3名球员的个人肖像，亦同时包含诸多与国家队相联系的标志性要素，因此已非个人肖像的简单集合，而是体现了国家队的集体形象，此种形象所蕴涵的利益即商业权利应受法律保护，具有独立的商业价值：
　　1．上述图片包含诸多与国家队相联系的标志性要素
　　●姚明、易建联及王治郅3人均身穿国家队队服，队服上明确标有中国国旗和“CHINA”字样，表明3人系以国家队队员的身份打球，而非以俱乐部球员或私人身份出现，展现的是国家队的形象；
　　●3名球员均为国家队现役主力球员，其集体出现展现国家队形象；
　　●上述图片包含的是多人形象，而不是单个人的形象，而篮球正是一项集体运动，任何一名球员无论如何知名，仅有其一人也无法完成比赛，所谓“三人成队’系国际通行惯例。
　　因此，3名球员整体代表了国家队这项集体运动。公众看到的亦是一个篮球运动的整体画面，而不仅仅是单个人具体形象的简单叠加。
　　2．国家队集体形象具有极高的商业价值
　　众所周知，国家队作为我国参加奥运会等国际比赛的队伍，承担着代表国家参加国际比赛的重要任务，在国际赛场上展示作为体育大国的中国的国际形象，代表着中国人当今的精神面貌；同时，其比赛成绩与中国在国际体坛的地位密切相关，因此国家队所使用的器具等装备必然具有相当的可靠性和稀缺性。再加之与国家的形象（包括“中国”的称谓以及国旗、国徽等标识）相联系，其产品的商业价值即被放大，对于消费者特别是爱好体育运动的消费者产生更为强烈的吸引力，此为国家队集体形象商业价值的独特体现，而非运动员个人，即便是著名球星个人也无法实现之商业价值。正因如此，国家体育总局曾专门颁布《国家队队服国家标志式样与使用办法》，对国家队队服标志、标识的使用做出特别规定，严格禁止运动员、教练员未经国家体育总局同意，穿着带有国家标志的国家队队服参加广告和商业推广活动。
　　上述图片中3位球员身着国家队队服组成的集体形象明显具备与国家队相联系的标志性要素，并具有极高的商业价值，因此构成国家队集体形象利益，此属国家队商业权利之一种，应受法律保护。
　　（三）集体形象利益的法律性质
　　由于集体形象并非自然人肖像的简单结合，具有独立存在的价值和意义，因此，集体形象利益事实上是市场经济发展过程中衍生出的一个新型权利。按照民事权利所体现的利益的性质为标准，权利可划分为财产权及人身权，集体形象利益显然不属于人格权或身份权等以自然人人身利益为内容的人身权，应系财产权。
　　就财产权而言，在我国民法体系下，财产权主要包括物权及债权。根据《中华人民共和国物权法》第2条的规定，物权系指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，物包括动产及不动产。由于集体形象并非动产或不动产，因此，集体形象利益不属于物权。同时，债权系指债权人得请求债务人为给付的权利。因集体形象利益系对集体形象予以直接支配的权利，集体形象利益亦非债权。
　　由此可见，集体形象利益难以归入传统的权利划分体系。笔者认为，集体形象利益在国外已有成熟立法的商品化权。所谓商品化权系指民事主体（包括自然人、法人和其他组织）对其具有一定声誉或吸引力的标志性要素进行商品化利用并享有利益的权利。
　　有关商品化权的权利属性的学说很多，包括知识产权说、无形财产说以及财产人格权说，但无论哪种学说都肯定了商品化权是一种财产权。郑成思先生在其《知识产权论》中也认为：商品化权是一种不折不扣的财产权。财产权是指以财产利益为内容，直接体现某种经济利益的权利。⑤商品化权所体现的财产利益很明显，人物形象投入商业使用，给此形象的创造者、拥有者及授权使用人都带来了经济利益。因此，商品化权是一种财产权，可以转让和继承。
　　同时，商品化权的内容包括两个方面：
　　（1）消极权利，即人格标志的禁用权，权利人享有排除他人擅自将自己的各类人格标志进行商业化利用的权利。禁用权的行使以他人故意进行商业化使用为前提，换而言之，合理使用应受法律保护。如果是利用他人的人格标志和特征，并足以误导社会公众，权利人有权禁止。
　　（2）积极权利，即人格标志的利用权，是指权利人对各类人格标志进行商品化利用的权利。
　　因此，中国篮协等单项体育协会在积极方面有权对国家队集体形象进行商业开发，同时有权禁止任何人未经授权使用国家队集体形象。
　　（四）保护集体形象利益的法律依据
　　在厘清对集体形象利益予以法律保护的必要性及集体形象利益的法律性质后，我们必须承认，无论是集体形象利益还是商品化权，在我国现有法律条文中均没有明确规定。仅有中国篮协在其制订的《中国篮球协会注册运动员商业权利管理办法》中的规定：同时显现或使用3名（含）以上运动员的球员特征系球员集体特征，中国篮协在全球范围内对运动员集体特征享有独家所有权、管理权和使用权，并可授权他人使用。但是因为中国篮协仅是社会团体而非立法机构，在中国篮协作为争议一方时，其所制订的规定的法律约束力就会受到挑战。
　　但若法律对集体形象利益不予保护，则其危害不仅体现在国有资产的损失，更重要的是，势必动摇整个体育产业的根基。因此，矛盾突出体现为，现实经济生活要求法律对集体形象利益予以保护，但法律没有规定。产生这一矛盾的根本原因就在于我国系成文法国家，现行法律无论规定得如何详细，都不可能把形形色色的社会生活全部纳入法律的调整轨道，更不可能预先将一切可能发生的案件规定得面面俱到。同时，法律的“朝令夕改”只会动摇法律的权威，破坏法律秩序的稳定性和安定性。于是，成文法不可避免地落后于现实生活。
　　对此，笔者认为，法官不得以法无明文规定而拒绝裁判危害社会的侵权现象，同时，虽然我国属于典型的大陆法系国家，以成文法作为立法体系的根本，原则上法官裁判案件应该以法律的规定为主要判案依据，但同时法律又赋予法官以自由裁量权，法官可以依据法律原则判断案件。因此，可以在个案审判中由法官通过自由裁量权对法律进行解释，弥补法律漏洞，保护集体形象利益。
　　对于具体解释方法，根据一般民法理论，现行侵权法调整之权益，包含权利与法益两方面内容。民法系采列举的方式设定权利，而法律设定的诸多利益均未固化为权利，但因法律专门设有保护之规定，成为法律所保护之利益。故侵权法体系所规范的对象，以权利为原则，以法益为例外。基于此，在法律尚未将集体形象利益列为权利之前，司法实践中法官应通过自由裁量权解释法律，将集体形象利益作为法益予以保护。可引用的裁判依据为《中华人民共和国民法通则》第5条之规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”这也正是本文不称“集体形象权”而称“集体形象利益”的原因所在。
　　（五）保护集体形象利益的司法实践
　　如前所述，在现有成文法缺失的情况下，我们只能通过法官运用自由裁量权对集体形象利益予以个案保护。事实上，已有法院采用此种保护方式。在前述“三军仪仗队”案例中，北京市第一中级人民法院即明确指出，海淀区人民法院一审判决认为“三军仪仗队”的形象不构成一项独立权利系法律适用错误，并判决肯定“三军仪仗队”集体形象利益的存在。该案判决逻辑清晰、析理透彻，具有极高的参考价值，其主要内容如下。⑥
　　虽然我国法律未规定法人或其他组织等享有肖像权，但是本案所涉图片与普通肖像权案件存在不同之处：任何人对于普通个人肖像直接的感受首先都是针对肖像者本人的。即使是多人集体照片，人们关注的也仍是其中的个体人物的面貌。而本案照片主要体现了一个法人的形象风貌，普通民众看到本案照片首先感受到的通常都是“三军仪仗队”威武整肃的形象，其次才会关注照片上个人的形象。对这张照片的应用价值而言，起决定性的因素不是照片中的个人肖像，而是其所代表的法人单位“三军仪仗队”。这与普通的照片例如明星照有着显著的不同。明星照片之所以具有商业价值，是因为明星本人的肖像具有商业价值。而对于本案的照片的价值，决定性的因素是环境、背景及法人单位的历史性因素；其个人因素（个人肖像）居于次要性地位，对照片的应用并不起到决定性影响。即使将其中肖像换做其他仪仗队士兵的形象，也不会对其应用价值造成大的影响。
　　本案照片展现了“三军仪仗队”的威武形象，进而展现了中国人民解放军的光辉形象。众所周知，“三军仪仗队”作为人民解放军的礼宾部队，承担着国家重要的礼仪性任务，因此该部队所使用器具必然具有相当的艺术性、稀缺性。再加之同“三军仪仗队”的形象相联系，其产品的商业价值即被放大。对于消费者特别是爱好军事的消费者产生强烈的吸引力，而这就是“三军仪仗队”形象的商业价值体现。该价值系由“三军仪仗队”就其自身形象所做努力及付出而形成的。因此，虽然“三军仪仗队”不能依据法律享有该照片的肖像权，但“三军仪仗队”对于使用该照片所带来利益（整体肖像利益）享有权益，该权益应当受到法律的保护。”
　　虽然由于我国并非判例法国家，该判决对于我国其他法院并无约束力。但根据该判决，我们仍可归纳出集体形象利益成立的一般性要件，首先，必须有与集体形象相联系的标志性要素，其次，此种集体形象须具有商业价值。
　　根据上述两个要件，贵人鸟公司与中国篮协一案讼争图片正体现了集体形象利益，首先，该案图片包含与中国篮球队相联系的标志性要素，如国家队队服、队服上的国徽、3名球员均系国家队主力球员等，其次，国家篮球队的形象具有极高的商业价值。因此，该案判决可以成为审理贵人鸟公司与中国篮协一案的重要参考。
　　三、几点建议
　　我国《民法通则》自1986年颁布至今已超过20年时间，伴随着社会的发展，我们的生活中也不断衍生出许多新的权利。集体形象利益既不违反法律的强制性规定，亦合乎伦理道德，应通过立法，将其从新生权益进行类型化，并上升为法定权利。
　　但是在相关民事基本法律修改之前，我国应通过司法判例的方式及时对集体形象利益予以个案保护。事实上，北京市一中院已在“三军仪仗队”案例中作出成功尝试并广受好评。
　　四、贵人鸟案件审理的最新进展
　　根据《中国体育报》2008年2月19日的报道，⑦中国篮协、盈方公司与贵人鸟公司，于2008年2月18日在二审前进行了最后一次庭前证据交换，中国篮协向法院提交了姚明、王治郅以及易建联的声明，否认贵人鸟公司与其有任何授权关系。
　　根据这篇报道，姚明、王治郅和易建联在声明中都提到：“本人与其他国家队队员身着中国国家篮球队队服的集体特征独家归属中国篮球协会所有，本人从未以任何方式授权贵人鸟（中国）有限公司及其关联公司以任何形式使用本人肖像。”三人还特别指明，贵人鸟等公司在明确得知其使用姚明等人的肖像行为是没有获得任何合法授权的情况下，仍旧继续使用其肖像进行商业推广活动。对此，三球员要求贵人鸟公司立即停止不正当使用行为，同时表明保留随时采取法律措施的权利。
　　同时，由于贵人鸟公司的大幅广告还涉嫌违法使用NBA球星勒伯朗·詹姆斯、科比·布莱恩特和德维·韦德的肖像，在笔者旁听的2008年3月3日二审庭审当中，中国篮协及盈方公司提交了美国职业篮球协会（NBA）对中国篮协的确认函，NBA在该函中表示，美国篮球协会资产有限公司（NBA）从来没有给贵人鸟公司和关联公司使用NBA的名称、商标、图像或者美国国家男子篮球队任何一名或多名队员的肖像权。
　　由于相关球星正式宣布从未授权贵人鸟公司使用其肖像，该等声明对本案产生了直接影响。
　　在2008年3月3日庭审当中，贵人鸟公司代理律师当庭表示，贵人鸟公司将在2008年4月底前结束有关称谓和图片的使用，撤换所有与之有关的户外广告。该代理律师表示，这并不代表贵人鸟公司承认自己侵权，而只是想尽快结束这场诉讼纠纷。
　　2008年12月19日，北京市第二中级人民法院终审判决撤消原一审判决，改判中国篮球协会及盈方体育传媒（中国）有限公司胜诉。
　　
　　注释：
　　①人民法院报，详见http：／／www．lawbook．com．cn／fzdt／newshtml／gzaj／20031105114130．htm
　　②北京市第一中级人民法院：《新型疑难民事案例解析——让抽象法律变得鲜活》，法律出版社2007年5月第1版，第204～211页。
　　③中国法院网全文刊载该案一审判决。见http：／／www．china．court．org／html／article／200711／20／275418．shtml
　　④杨立新、林旭霞：《论人格标识商品化权及其民法保护》，载《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2006年第1期。
　　⑤郑成思：《知识产权法》，法律出版社2005年第1版，第25页。
　　⑥同③。
　　⑦http：／／www．sports．cn／2008-02-19 10：13：00中国体育报。http：／／news．sports．cn／basketball／nba／cc／2008-02-19／1594891．html。