颁布《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）之后，大多数国家表示谨慎欢迎，但有境外个别媒体称“中国反垄断法只反外企，不反内企”。笔者认为这种言论是对我国《反垄断法》的误解。因此，本文结合外国反垄断立法经验，分析我国《反垄断法》对外资并购境内企业的规制。
　　一、《反垄断法》对外资并购的立法背景
　　我国《反垄断法》第31条规定了外资并购境内企业或者以其他方式参与经营集中，涉及国家安全的，应当进行国家安全审查。国务院向全国人大常务委员会提交的草案中没有这一条规定。在常委会审议中，有些委员、人大代表和相关部门提出的主要理由是，近期外资并购境内企业时，在国家金融安全，国家产业安全、国防安全、国家能源安全和文化安全等方面问题比较突出，引起社会各界广泛关注，对外资并购境内企业，除应依法律规定进行反垄断审查外，还应按照国家有关规定进行安全审查。建议被采纳。
　　二、反垄断法对外资并购国家安全审查的意义
　　中国实行社会主义市场经济，制定一部既符合国际惯例，又符合中国特色的反垄断法，给境内外企业提供一个公正、公平、公开和有序的竞争环境，这不仅有利于完善我国经济法制环境，也有利于我国的经济进一步融入全球化，促进我国社会主义市场经济发展和提高我国的国际地位。
　　我国外商投资企业法律、法规中均规定了“产业准入”制度。外资项目要由商务部和地方政府审批，重点项目还要经过国家发改委审批。如2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》中规定了“维护公平竞争和国家经济安全”；2006年《关于外国投资者并购境内企业规定》中规定“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报”；2006年《利用外资“十一五”规划》指出：“我国将加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管，确保对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权。”国资委部署的军工、石油、电信等关系国家安全和国民经济命脉的七大行业，以及装备制造、汽车等基础和支柱性产业涉及的九大行业，国有经济保持控股，国有资本对其中的重要企业绝对控股或有条件地相对控股。因此，我国对外资并购境内企业涉及国家经济安全问题时，依据上述部门规章规定的市场准入制度来把关。但是，这些规定均是国家各部委的部门规章，其效力较低，且不尽完善，显然不能发挥《反垄断法》保护市场竞争的重要职能作用。
　　我国《反垄断法》的出台标志着以法律的形式规范市场竞争，进一步改善投资环境，实现党的十七大报告指出“要创新利用外资方式、优化利用外资结构，发挥利用外资在推动自主创新、产业升级、区域协调发展等方面的积极作用”的对外开放政策，具有重要的现实意义。
　　三、外国反垄断法对外资并购规制的立法经验
　　在西方国家，反垄断法被称为“市场经济的宪法”，在市场经济法律体系中处于核心地位。由于外资并购行为容易对本国市场形成垄断，因此，各国一般都对外资并购行为进行干预。这种干预主要表现在外资并购时反垄断审查和国家安全审查。比较各国的反垄断立法经验，有以下共同特点。
　　（一）界定禁止外资进入的行业或产业领域
　　1890年美国颁布了《谢尔曼法》，该法是世界上最早的反垄断法，从而也被称为“世界各国反垄断法之母”。1914年美国又颁布《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》作为《谢尔曼法》的补充。1950年颁布《国防产品法》，1988年美国又制定了《埃克森——佛罗里奥修正案》，成为美国规制外资并购、保护国家安全的基本法。2007年7月26日美国总统签署了《2007年外国投资与国家安全法案》。这是对《埃克森——佛罗里奥修正案》的进一步修订。该法案进一步加强了对外国企业在美投资的审查规定。美国反垄断法禁止外国人或由外国控制的公司在自然资源和能源、原子能、电力、采矿、通讯等方面投资。
　　法国反垄断法将出版、公路运输、车辆租赁等列为禁止外资进入的行业。
　　（二）对重点行业的外资并购实行政府监管和国家安全审查
　　美国1976年《哈特——司各特——罗迪诺》法令规定，一定规模的大公司合并必须事前向联邦贸易委员会和反托拉斯司报告。美国对于涉及工业技术和国防机密行业的并购，必须经过安全审查。如2005年中国海油公司拟收购美国尤尼科石油公司，震动了美国政界。因为这宗并购案涉及美国能源战略产业等原因，遭到美国国会的干涉和国家安全审查，最后，这宗并购案以失败而告终。2007年中国华为公司收购美国网络技术公司3Com的并购案。被美国外国投资委员会（CFIUS）以危害国家安全为由拒绝放行。华为并购计划暂时搁浅。在这两宗并购案中，我们可以看到，美国相关部门对外资并购的国家安全审查很严格。其他国家也有类似规定。如《德国反垄断法》规定，食品、手工艺、医药、交通、银行、饮食、旅游业的外国投资，须经政府特许。《日本反垄断法》规定：“国外公司不论规模大小，只要持有国内股票的场合，就必须向公平交易委员会报告。”
　　（三）对重点行业外国人持股比例加以限制
　　美国对外国政府、企业、个人持有的涉及工业技术和国防机密企业的股权，要求其必须声明放弃经营权，只能保留分配利润的权利。还规定外国人在电报企业的合营公司或卫星通讯公司中所占股权不超过20％，在航空运输业中所占股份不得超过25％，在沿海及内河航运业中，拥有股份不超过25％。
　　韩国相关法律规定，在劳动密集型和面向国内市场的合资经营企业中，外资比例不得超过50％，但在技术工业，产品全部出口或替代进口的行业，外资可占100％，对于国际市场上竞争力较弱的行业，一般将外资控股限制在50％以下，对于竞争力较强的行业，则不加限制。
　　综上，各国均在本国经济发展的不同时期，根据国内经济水平、国际竞争状况以及本国政治利益的具体要求，适时地适用反垄断法来限制外资并购行为，并包括国家安全审查。
　　四、我国《反垄断法》关于反垄断与经营者集中的规定
　　（一）关于经营者集中的规定
　　1．经营者集中界定。《反垄断法》第3条第3款规定：“垄断行为包括具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。反垄断法律意义上的经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。经营者集中是指一个经营者通过特定的行为取得对另一个经营者的全部或部分股权的法律行为。企业并购是经营者集中的典型形式。企业并购是企业兼并与收购两种制度的总称。经营者集中具有有利于竞争和可能影响竞争的“双重”效果。在经济全球化时代，集中是形成规模经济，提高经营者竞争能力的重要手段；同时，过度的集中又会产生或加强市场支配地位，限制竞争，降低效率。《反垄断法》规定经营者集中制度的目的是通过对集中的控制，防止出现过度的市场力量，从而导致排除、限制竞争的结果。
　　2．经营者实施集中原则。《反垄断法》第5条规定：“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。”本条是经营者集中的方式。主要指：（1）公平竞争是市场经济的基本要求。国家鼓励经营者通过公平竞争实现集中s（2）自愿联合是经营者依法享有自愿订立并购协议，实施集中的权利，其他组织和个人不得非法干预。（3）经营者集中必须依法进行。主要适用《公司法》、《证券法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》等相关法律和规定。（4）经营者参与市场竞争，把企业做强做大，就必须调整结构，壮大核心竞争力。
　　3．经营者集中三种基本方式。《反垄断法》第20条规定了法律所调整的三种经营集中的形式。
　　（1）根据我国《公司法》的相关规定，经营者合并通常有两种方式：①吸收合并，是指两个或两个以上的企业合并时，其中一个或一个以上的企业并入另一家企业的法律行为。②新设合并，是指两个或两个以上的企业依法同时注销后，设立新企业的法律行为。（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权有两种方式：①一家企业通过购买、置换等方式取得另一家或几家企业的股权成为被并购企业的控股股东；②一家企业通过购买、置换等方式取得另一家或几家企业的资产成为被并购企业的控股股东或实际控制人。（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，是指一家企业可以通过委托经营、联营等合同方式与另一家或几家企业之间形成控制与被控制关系或可以施加决定性影响，也可以通过合同方式直接或间接控制其他经营者的业务等，或者在业务上施加决定性影响，我国《公司法》第217条和《关于外国投资者并购境内企业的规定》第2、9、27、28、29、55条均有这方面的规定。
　　（二）经营者集中必须向国务院反垄断执法机构申报规定
　　《反垄断法》第21条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”本条是关于经营者集中事前向国务院反垄断执法机构（以下简称“执法机构”）申报的强制制度。未申报的，不得集中。这条是强制性规范，违反者要承担相应的法律责任。经营者集中，在申报标准以下的，既不需要事前申报，也不需要事后申报。
　　经营者集中的申报标准是参与集中的经营者作为是否申报，并接受反垄断审查的法律依据。但是，本条没有明确规定经营者集中的申报标准，而是法律授权国务院对经营者集中的申报标准作出规定。立法机关主要考虑申报标准会随着我国经济发展和具有情况变化而随时调整，法律以授权国务院作出具体规定方式更为符合我国国情。《关于外国投资者并购境内企业的规定》第10、11、12、51、53条均有这方面的规定。根据《反垄断法》第21条的规定，经营者集中的审查权在国务院反垄断执法机构，其他地方执法机构无权。
　　（三）经营者集中不需向执法机构申报的两个条件
　　《反垄断法》第22条规定，经营者集中即达到申报标准，也不需要向反垄断执法机构申报的条件是：（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50％以上有表决权的股份或者资产的情况。按照我国《公司法》规定，参与集中的一个经营者是其他每个经营者的控股股东或实际控制人的情况是母子公司、集团公司内部以母公司或集团公司之间股份收购或资产重新组合，其所在地的市场竞争状态未发生实质的变化，不对市场竞争状态发生重大影响或不发生实质性的影响，这类情况不需要申报。（2）参与集中的每个经营者50％以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的情况。这种情况表现于母子公司或集团公司内部重组，母公司或集团公司的股份或财产不参与经营者集中，而子公司彼此之间股份或资产重组，不影响市场总体的竞争状态的，按本条规定不需申报审查。
　　（四）经营者集中应向执法机构提交文件资料
　　《反垄断法》第23条规定丁经营者集中时，应向执法机构申报文件和资料清单如下：（1）申报书。主要是指拟集中的经营者向执法机构审查申请书。其内容为参与集中的经营者各方的法人名称、住所、经营范围、全球范围内上一年度销售额、在中国境内市场资产总额和上一年度的销售额、相关市场份额、集中交易额、董事会决议或股东代表大会决议、预计实施集中的日期和反垄断执法机构规定的其他事项。本法未规定由哪个集中经营者来承担申报义务，此类事项将来由国务院反垄断委员会或执法机构作出具体规定。（2）集中对相关市场竞争状况影响的说明。主要指参与集中的经营者所在的市场竞争状况影响说明性文字或图表等说明。申报审查的内容是对相关市场竞争状况的分析。如减少了竞争对手数量、集中后所占有的市场份额、地域和产品界定及构成、竞争状况的历史和发展前景等。虽然法律未提出具体要求，但申报人说明越详细越好。说明具体内容要求将来要由国务院反垄断委员会或执法机构作出具体规定。（3）集中协议。主要指参与集中的经营者之间签订的合同。集中协议内容应符合法律、法规和国务院或执法机构的相关规定。（4）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。主要指参与集中的经营者在生产经营的成果和财务状况的总结性文件。如审计报告或资产评估报告等。（5）国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。《关于外国投资者并购境内企业的规定》第21、22、23、24、32、44条均有这方面的规定。
　　（五）经营者提交的文件资料不完备处理规定
　　《反垄断法》第24条规定经营者提交的申报集中的文件资料不完备处理。
　　（1）经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断机构规定的期限内补交文件资料。（2）经营者逾期未补交文件、资料的，视为未申报。笔者建议，执法机构应当将法律、法规和规章规定的有关审查事项的依据、程序、期限和需要提交的文件目录和申报示范文本等公示。
　　（六）执法机构初步审查规定
　　《反垄断法》第25条规定了反垄断执法机构初步审查期限和处理规定。
　　（1）执法机构对申报的经营者集中进行初步审查。执法机构应当自收到经营者集中申报的文件资料之日起30日内、对申报的经营者集中行为进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。（2）执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。（3）执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。
　　（七）执法机构对经营者集中申报进一步审查规定
　　《反垄断法》第26条规定了执法机构对经营者集中申报进一步审查规定。
　　（1）执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。但是，有特殊情况，在90日内不能作出决定的，经审批机关批准，可以适当延长。延长时限最长不超过60日。（2）作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。（3）执法机构进一步审查期间，经营者不得集中。
　　（八）经营者集中应当考虑的因素规定
　　《反垄断法》第27条规定了对审查经营者集中应当考虑的因素。
　　（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围或区域范围。相关市场的份额是指所有参与集中的经营者的商品销售额相加后的总额占该商品市场总销售额的百分比。（2）相关市场的市场集中度是指参与集中的经营者与其他经营者在相关市场中的数量分布情况和占有的销售比重的情况。（3）经营者集中对市场进入和技术进步的影响。（4）对消费者和其他相关经营者的影响。（5）对国民经济发展的影响。（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。笔者认为，主要考虑事项有：①进入市场的成本；②法律和政策准入障碍；③因知识产权而产生的限制；④相关市场竞争者数量、规模和上下游市场是否存在事实和法律上的障碍；
　　（九）对经营者集中禁止和不予禁止规定
　　《反垄断法》第28条规定了对经营者集中禁止和不予禁止的条件。
　　（1）集中禁止条件：经营者集中具有排除、限制竞争效果的或经营者集中可能具有排除、限制竞争效果的，执法机构作出集中禁止的决定。（2）不予禁止（豁免）条件：①集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，②经营者集中符合社会公共利益要求；③经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况的。
　　（十）经营者集中附加限制性条件规定
　　《反垄断法》第29条规定了经营者集中附加限制性条件规定。主要考虑经营者占有的市场份额过大、集中度过高和对市场经济秩序构成威胁等因素。笔者建议可以采用以资产剥离、竞争者有偿使用重要设备或知识产权、采取措施保障竞争者的独立性或退出部分经营的领域等方式限制，
　　（十一）对外资并购与经营集中审查规定
　　在我国，外资并购总体对中国经济的影响是外资法律政策问题，而不是垄断问题。对外资并购境内企业的反垄断审查主要是具体某一个外国公司并购我国境内企业后是否对国内同一产品市场的竞争状况造成垄断影响，是否形成限制竞争的后果问题，而不是把一个行业的所有外资企业加在一起作为一个市场主体来判断，因而我国《反垄断法》主要不承担审查经济安全的职能。但是，现在国际上处处对外资并购行为“不对称”管制，对外国资本对本国企业并购则采取谨慎态度，有的国家甚至持限制和抵制态度。在外国，外资并购国家安全审查是通行的做法。因此，我国《反垄断法》规定，（1）对外资并购可能形成垄断的，要依法实行审查；（2）除了依照《反垄断法》对外资并购进行反垄断审查外，还要依照国家有关规定进行国家安全等审查。《反垄断法》反的不是外资，反的是垄断，既包括内资垄断，也包括外资垄断。
　　《反垄断法》第31条规定了外资并购境内企业反垄断审查和国家安全审查规定。
　　（1）涉及国家安全的行业和领域界定。我国相关法规之规定，国家安全和国民经济命脉的重要行业和领域有：军工企业、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等7个行业和领域，还包括支柱产业和高新技术产业中的骨干企业。（2）涉及国家安全的经营者集中的应当控制的范围。按照《外商投资产业指导目录》（2007年修订）规定；分为鼓励、允许、限制和禁止等四类。其中，外商参与的限制类和禁止类的经营者集中，均属于严格控制的范围。（3）外资并购境内企业有关审查的规定。主要适用规定如下：①《利用外资改组国有企业暂行规定》；②《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；③《关于外国投资者并购境内企业的规定》；④《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》；⑤《外商投资产业指导目录》（2007年修订），⑥《上市公司收购管理办法》等规章。
　　（十二）域外效力规定
　　《反垄断法》第2条规定：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”主要指外国资本并购境内企业要申报审查，在境外并购企业时只要对中国市场的竞争有实质性影响，并达到中国反垄断审查标准的，就需要向中国反垄断执法机构申报。适用这条规定只能通过国家之间签订双边或多边国际条约来解决这个问题。
　　五、我国《反垄断法》实施需进一步完善建议
　　《反垄断法》为外资并购境内企业过程中反垄断和国家安全审查提供了法律依据，但是，对外资并购规制的法律条款只有1条，过于抽象、不具体，存在操作性不强问题。因此，国务院应及时组建相关执法机构，尽快把法律条文具体化，制定职责、审查范围、标准和程序，使之具有可操作性和透明度，以消除外国投资者的疑虑。
　　笔者建议具体如下：（1）制定“反垄断法实施细则”。（2）组建国务院反垄断工作委员会。该委员会下面可以设立若干具体行业咨询委员会。（3）组建反垄断执法机构，并制定相关的工作制度。目前相关执法机构有国家发改委、商务部和国家工商总局等。有必要建立国家安全联系会议制度。（4）明确国务院反垄断委员会和执法机构之间的权利义务关系。（5）制定反垄断相关标准。如经营者集中申报标准、明确经营者集中申报人、集中对相关市场竞争状况说明内容条件、集中豁免具体标准等标准。（6）建立国家利用外资（并购）评估报告制度，定期向社会公布利用外资情况。（7）明确国家安全界定、标准和审查机制等。