“许霆案”引发了包括法学学者、律师、众多网友在内的“全民大讨论”，并被《南方周末》与中国影响性诉讼研究中心评为“2007年度十大影响性诉讼”。本案引发的讨论延及民法、刑法、刑事政策以及社会学等诸多方面，本案是否构成犯罪？构成什么犯罪？始终是本案的两个核心问题，笔者对此从刑事、民事两个方面来发表一些管见之谈。
　　一、基本案情
　　2006年4月21日晚，许霆持自己的不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡，在广州市商业银行的ATM取款机上准备取款100元时，在操作取款时无意中输入取款1000元的指令，ATM机却出钞1000元，而银行卡账户里只被扣1元。于是许霆利用ATM机的这一故障，先后取款171笔，合计17.5万元。2007年12月16日，许霆被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
　　2008年1月16日，广东省高级人民法院裁定将“许霆案”发回重审，2008年2月22日，许霆案在广州市中级人民法院开庭审理，3月31日公开宣判，认定被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金2万元；追缴被告人许霆未退还的犯罪所得173826元。
　　二、是否违反财物人意志是本案的症结所在
　　许霆案争议的焦点在于许霆的行为是否构成“盗窃罪”？对于“盗窃”行为的定义没有明确的法定解释，在刑法学理论上一般认为“秘密窃取”是盗窃罪的客观方面要件。通常认为秘密窃取具有主观性、相对性和一贯性的特点。其中“主观性”是指行为人主观上自认为是在秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，不影响盗窃性质的认定。“相对性”是指秘密窃取是相对于财物人（包括财物的所有人、保管人、经手人等）而言的，即使被其他人发觉或暗中注视，也不影响盗窃罪的成立。
　　“相对性”表现为在盗窃行为发生时，财物人无意志或违反财物人意志。财物人无意志，是指财物人未发觉盗窃行为；违反财物人意志，是指财物人发觉了盗窃行为，行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。因此，在盗窃罪中，财物人在主观上不会对盗窃行为的性质产生错误认识而将财物主动自愿地交付给行为人。这是盗窃罪区别于诈骗罪的一个主要特征，诈骗罪是财物人基于行为人的诈骗行为而陷于认识错误，并基于这种错误认识将财产主动处分给他人，行为人拿走财物的当时是与财物人的意志不相违背。
　　许霆案在重审改判时，法院认定许霆的行为是盗窃行为，其理是“许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，自认为银行工作人员不会当场发觉”。“并供述‘银行应该不知道’、‘机器知道，人不知道’，这均证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，故许霆的行为符合‘秘密窃取’的客观特征。”①可见，法院强调的是秘密窃取的主观性，而忽略了秘密窃取具有相对性。
　　因此，是否违反财物人意志，是本案认定许霆的行为是否是盗窃行为的症结所在。
　　1．ATM机出现故障时，能不能代表银行的意志
　　在许霆案中，银行的意志是如何体现的？一般情况下，银行意志是通过银行工作人员来体现的，然而本案的特殊之处在于：许霆在行为时，面对的不是银行工作人员而是银行的一台机器。这就引出了本案争议的一个逻辑起点问题，ATM机出现故障时，能不能代表银行的意志？对这一问题的不同回答，将导致不同的结果：
　　如果回答是否定的，就意味着，在许霆取款当时，ATM机体现的不是银行的意志，本案就不是民事交易行为，利用故障恶意取得款项是在银行不知道的情况下侵犯其所有权，就符合盗窃罪的要件。
　　如果回答是肯定的，就意味着，在取款当时，ATM机能代表银行意志，即使是错误的那也是银行表达出的意思，那么在民事上属于不当得利，许霆由此在法律上就负有保管义务，拒不退还，则符合侵占罪的要件。
　　由此可以看出，本案的争议背后其实隐藏着一个深层次的法哲学问题，那就是：在法律上，如何看待人们利用智能机器作出意思表示的效力和后果？
　　在现今高科技时代，越来越多的商家在交易中采用各种形式的智能化、自动化的、无人值守的智能机器，例如：自动提款机、自动售货机、自动售票机等，已越来越深入到普通人的日常生活中。智能机器在几乎完全不需要人工介入的情况下与客户发生交易行为，在一定程度上取代了工作人员的地位。按传统理论，工作人员的职务行为是一种代理行为。那么机器的智能行为到底在、法律上该如何认定，是视为本人行为，还是视为代理行为，还是别的什么？
　　一般人很容易判断：ATM机虽然具有智能，但它终究不是人，没有独立的意思表达能力，不能独立地承担民事责任。的确，无论是大陆法系国家的法律，还是英美法系国家的法律，均不承认智能机器是民法上的代理人。但人们也考虑到电脑技术与其他工具不一样，其他工具是人的肢体或感官功能的延伸，如起重机和望远镜等，而电脑是人的大脑功能的延伸，人们能够通过电脑记载和传达信息、表示意思。因此，不能简单以传统民法理论来评判智能机器的自动回应功能，一般认为，可将智能机器的自动回应功能视为其所有者的意思表示以程序、指令的方式预先设置。在自动售货交易中，当顾客投入货币或插入磁卡时，自动售货机做出回应所产生的法律关系，国外一些案例均认为自动售货机的售卖行为产生法律效力。因为，智能机器实际上都是遵从用户预先设定好的程序、指令所作出的反应，体现了当事人的意思表示，所以“应承认计算机具有代理缔约的主体资格”。②对此的另一个很好的例证是，目前在电子商务的法律实践中，“电子代理人”已成为一个国际上普遍接受的术语。③
　　可见，智能机器能体现和代表所有者的意思表示。如果所有者预先设定的程序、指令存在错误，那么智能机器就代表所有者作出错误的意思表示，错误的意思表示也是所有者意志的体现。所以，ATM机出现故障时，同样代表了银行的意志。
　　2．许霆接受银行“错给”，不违背银行通过ATM机表现出来的意志
　　就本案而言，银行是通过装有交易指令及交互程序的ATM机来表达其意思表示的。即使ATM机出现技术故障，但ATM机仍是按银行预先设定的程序指令行事，虽然是错误的，但属于银行的意思表示。并且本案的技术故障，并不是许霆通过破坏设备和篡改程序等非手段造成的。
　　可见，在本案中，出现故障的ATM机代表了银行，错误地向许霆支付了款项，由于ATM机是无人值守的智能机器，在运行时，无须其他辅助就能独立表达银行的意志。ATM机的动作就如同柜台营业员一样代表着银行在错误地“主动”多给许霆钱，而不是许霆在偷盗银行的钱，因此，许霆接受银行“错给”，不违背银行的错误意思表示，即是说许霆在行为当时不违背银行通过ATM机表现出来的意志，许霆的行为不具备秘密窃取的相对性。
　　另外，有人认为，许霆是为了非法占有而主动制造“错给”，故而认为是盗窃。我认为这不能成立，因为银行方面的失误是本案发生的必要前提，没有银行的失误，许霆的行为不可能取得非法所得，本案也不可能发生，“错给”不是许霆制造的，“错给”是这一ATM机故障本身就具有的性质，只是被许霆利用了。比如：你明知店员算术不好，经常算错账，找错钱，而你利用了，最多是不当得利，而不是盗窃。拒不退还不当得利，则符合侵占罪的构成要件。
　　由上可见，虽然许霆在实施取款时主观上自认为银行人员不能及时发现，但这只表明符合了秘密窃取的主观性特征，不能就此认定“许霆的行为符合‘秘密窃取’的客观特征”。④法院的判决是基于ATM机出现故障时不能代表银行意志，认为许霆的行为违背了银行的意志。笔者认为，法院是按传统民法理论或习惯思维，认为ATM机等智能机器与其他非智能机器、工具一样在法律上没有任何区别。表现出本案审判人员在面对科学技术的飞速发展而引发的新的律师问题，目光只局限于刑法领域，而忽视了其他法律学科对此取得的新成果。如前所述，许霆在行为当时，不违背银行通过ATM机表现出来的意志，许霆的行为不具备秘密窃取的相对性。因此，对秘密窃取的相对性的误认是重审判决错误的根本所在。
　　三、重审判决因错误定性导致事实认定上的矛盾
　　由于重审判决对秘密窃取的相对性的误认，从而认定许霆的行为是秘密窃取的盗窃行为，认为构成盗窃罪。由此导致事实认定上的矛盾。
　　如果像法院那样认为ATM机出现故障时不能代表银行意志，认定许霆的行为是盗窃行为，那么本案双方就不是民事法律关系，双方不存在发生法律效力的交易行为。其中银行扣款1元是由于犯罪行为引起，依法无效。也就是说双方不发生取款的法律后果，许霆账上原有的176.97元仍为176.97元。
　　但法院认定：“被告人许霆先后171次共计取款175000元。由于许霆第一次取款1000元，是因自动柜员机出现异常，无意中提取的，故不视为盗窃，其后170次取款，因其银行卡账户中尚有余额176.97元，被扣账的174元不是非法占有的款项，故予以扣除，我院认定许霆盗窃的金额为173826元。”⑤
　　可见，法院认定的事实是：除了第1次外，许霆的每1次取款行为发生了两个法律后果，一个是合法提取了1元存款，另一个是犯罪取得173826元赃款。也就是说许霆实施同样一个行为，既是合法的民事行为，又是严重违法的犯罪行为。这显然是自相矛盾的。
　　其实，许霆在本案中的行为可以分为两大块：一是取得款项的行为；二是得款后拒不退还的行为。如果像法院那样将第一个行为认定成盗窃行为，那么在ATM机错误出钞，许霆拿取款项时，就已盗窃既遂，第二个行为不影响盗窃罪的构成。让我们假设一下，如果许霆在第1次取款发现ATM机故障后，产生犯意，进而故意继续实施了170次，但取得款项后，他的心理状态又发生改变，良知战胜了邪念，于是在银行发觉前，及时通知并归还了银行。试问，在这种情况下，还会因为其盗窃行为已经完成，还钱只算自首，来追究他的盗窃罪吗？显然不能。由此也可见，问题就出在将第一个行为认定为盗窃行为。如果第一个行为不是盗窃行为，那么又会是什么行为呢？
　　三、本案行为的普遍性分析
　　如果对本案行为进行抽象分析，许霆的行为具有如下两个特征：
　　（1）行为本身表现为正常性。即许霆是按正常操作程序进行的，没有破坏性或技术性等手段非法进入到银行系统来获取款项，其行为本身与一般客户的取款行为并无二致。（2）对方失误是必要条件。即许霆取得额外款项是以ATM机的故障为必要条件，没有银行的失误则不可能取得款项。
　　具备本案上述两个特征的行为，一言以蔽之是“接受错给”的行为，在现实社会生活中大量存在，具有普遍性而不是本案所独有。（1）智能机器导致的“错给”：如自动售货机、自动售票机，投入10元，出了100元的货或票；另外还如，水、电、天然气、暖气已大量使用了仪表和磁卡的方式，如果仪表发生计数不动而能照常使用的故障，用户不报修仍继续使用。（2）工作人员导致的“错给”：比如找错钱，将100元当作10元找给了顾客；珠宝店因工作失误将优质高价的翡翠摆在了廉价货中出售，顾客虽然发现但售货员未发现，于是按低价出售等等。对于这类行为，如果受益入主观上有过错，并非法占有，数额较大，是不是以后都应按盗窃罪处罚，然后再依据《刑法》第63条第2款请最高人民法院核准，这算不算司法资源的浪费。虽然我国不是判例法国家，但鉴于本案的社会影响很大，本案的判决结果必将对以后这类案件的处理直到标杆性作用，如果处理不当，法院将骑虎难下，故当慎之又慎。
　　其实这类行为，实际上多以民事途径解决。比如对于因质量瑕疵、折旧磨损、高温辐射等原因导致用电计量装置不正常的情况下出现的用户不当用电，就不作盗电来对待。《供电营业规则》第79条规定，用户认为计费电能表不准确时，可提出校验申请。对计费电能表确实不准的，应根据民法不当得利制度，进行电费多退少补的结算。
　　是不是此类行为一律不作为犯罪处理呢？那也不是，当民事行为超过一定限度，具有相当程度的社会危害性时，就要将其纳入作为社会防卫工具的刑法的调整范围，即所谓的“出民入刑”，“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”⑥从司法角度看，本案此类行为的入罪、出罪，是以罪刑法定为前提。我国现行刑法分则第五章共规定了12种具体的侵犯财产罪。按照犯罪目的的不同，可以分为三种类型：
　　（1）以非法占有为目的的侵犯财产罪。包括抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪。
　　（2）以挪用为目的的犯罪，包括挪用资金罪、挪用特定款物罪。
　　（3）以破坏为目的的犯罪，包括故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪。
　　本案对罪名的争议主要是盗窃罪、侵占罪，其他罪名明显不符合本案情况，笔者在前面已排除了盗窃罪，那么对本案此类行为是否可以适用侵占罪呢？
　　四、从不当得利分析本案定罪的肯要
　　（一）在民法上属于不当得利
　　对于不当得利，我国通说认为其构成要件为：（1）一方获得利益；（2）他方受到损失；（3）取得利益与所受损失间有因果关系，（4）没有合法根据。理论界对受益人的主观状况是否应成为构成要件存在肯定说和否定说两种观点：肯定说认为“不当得利的功能在于使受领人返还无法律上原因所受的利益，就构成要件而言，不以受益人的行为是否有故意过失、不法性为要件”。⑦“不当得利本质上是一种利益，与当事人的意志无关，只要存在不当得利这一事实，不论当事人意志如何，均应产生不当得利之债。”⑧否定说则主张，“从主观方面来看，当事人取得的不应当取得的利益时的主观状况应是善意的”，并且认为“只有基于善意的主观状况所取得的不应当取得的财产才能具有不当性，而不是非法性”。⑨
　　我国大多数学者持肯定说观点而成为通说，并体现在了立法上，我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”因此，受益入主观上有无过错，不影响不当得利的构成。
　　对于本案，有人认为，许霆在主观上有过错，并存有非法占有的目的，他是主动追求利益而不是被动得到利益，故而认为不属于不当得利，显然这是持前面所述的否定说观点得出的结论。但根据通说，不当得利本质上是一种利益，不当得利应属于事件，法律规定不当得利之债的目的，并不在于要制裁受益人的得利行为，而在于纠正受益人不当得利的不正常不合理的现象，因此本案这类行为从民法角度分析，其法律性质应当属于不当得利。
　　（二）在刑法上属侵占罪
　　不当得利虽然表明本案这类行为在民法上的法律性质，但并不意味着所有不当得利都不具有可罚性，当其主观恶性与客观危害达到一定程度时，就具有了纳入刑法调整范围的合理性。我国现行刑法中规定的侵占罪，其实涵盖了这一社会关系。
　　我国《刑法》第270条规定了侵占罪，该条第1款规定“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的”构成侵占罪，第2款又规定“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的”，也依照侵占罪处罚。
　　对于该法条有两种学理解释，产生两种解释的根源在于人们对如何界定“代为保管”存在分歧——可以概括为狭义说和广义说两种不同观点。
　　1．依狭义说来解释
　　狭义说主张对保管作严格的限制解释，代为保管必须以双方当事人之间存在明确的保管关系为前提。如代为保管是“接受他人委托暂时代其保管”。⑨代为保管“是他人暂托自己保管、看护”。⑾
　　依狭义说来理解侵占罪法条，我国《刑法》规定的侵占罪的犯罪对象只限定为三种，即（1）有明确委托关系而保管的他人财物；（2）遗忘物；（3）埋藏物。
　　2．依广义说来解释
　　广义说认为不应机械地从字面上理解“代为保管”，“代为保管”不应局限于双方当事人之间明确的委托保管关系，还应包括行为人未经委托而自行保管的他人财物的情况。如“代为保管，主要是指基于委托合同关系，或者根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有管理”。⑿
　　依广义说来理解侵占罪法条，我国刑法规定的侵占罪的犯罪对象并不局限于基于委托关系而保管的他人财物，还包括其他基于法律上或者事实上的原因，如租赁、借用、担保、承揽、运输、无因管理、不当得利等等原因而持有管理的他人财物。随着我国政治、经济的发展需要，对财产的保护范围和力度将不断提交，鉴于我国国情和国外侵占罪立法的现状和趋势。目前，多数学者倾向于广义说。
　　法院重审时认为：“被告人许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机用于经营的资金，该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物，也不是银行委托许霆代为保管的财物，故许霆的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。⒀显然，法院是持狭义说观点来审理本案的。
　　笔者赞同广义说，依照广义说的观点，侵占罪的犯罪对象应当包括不当得利，因为受益人负有返还不当得利的法律责任，因此在返还不当得利前，受益人应对他人财物承担善良保管的义务。许霆在持有不当得利后，没有尽到善良保管义务并及时返还银行，而是非法占为己有，在案发后逃匿一年多，到案后及审查起诉阶段都没有归还款项的行为，乃至在审判期间还在观望法院的判决结果来决定还款，因此可以认定为拒不退还，并且数额巨大，其行为构成侵占罪。

　　五、结语
　　我们知道侵占罪的刑罚要远比盗窃罪轻，最高为5年有期徒刑，而盗窃罪最高为死刑。将本案定为盗窃罪而不是侵占罪的原因，我想除了法理认识上的原因外，还有一个重要原因就是惯性思维。在我国，不管是刑事还是民事案件，不管是立法还是司法，都非常重视对金融机构财产安全的保护，除了金融机构本身的特殊性外，还由于金融机构在某种意义上代表着国家财产、国家利益。当然这无可厚非，但不能以此忽视和牺牲公民的权益，不分情况，一味讲求从严、从重。生怕用轻刑不足以保护银行，为什么侵占罪能调整的行为偏要以盗窃罪来处理呢？因为保护的是银行。
　　通过以上对本案法律症结与肯要的分析，在理论上论证许霆案定为侵占罪较为适宜。另外从司法实务角度看，由于本案两个关键问题：盗窃罪的“秘密窃取”和侵占罪的“代为保管”，在刑法条文上未作定义，对此亦无立法解释和司法解释。因此，本案对法官的业务素质、裁判水平和办案艺术是一个考验，需要法官发挥好在个案处理中的裁判解释权（或称审判解释权）。笔者认为，罪刑法定主义原则禁止类推解释，但是并不禁止扩张解释，法官对本案所涉的“秘密窃取”和“代为保管”，是否予以扩张解释将直接影响到判决结果的社会正义与公平的评价。另外，鉴于本案的社会影响性，本案的判决结果还可能对普遍存在的具有本案“正常行为”和“对方失误”这两个特征的行为经后处理起到标杆性的作用。
　　
　　注释：
　　①④⑤⒀参见《广州中级法院关于许霆案前后量刑悬殊的释法答疑》，中国网（http：／／www．china．com．cn／news／txt／2008-03／51／content_13978714．htm）。
　　②蔡奕：《电子商务合同的若干法律问题探析——兼评我国发展电子商务的法律障碍》，载《国际经贸探索》2001年第3期。
　　③美国是电子代理人概念的创始者。
　　根据1999年7月美国统一州法全国委员会通过的《统一计算机信息交易法》（Uniform Computer Information Transaction Act，UCITA）第102条的规定，电子代理人是指“为某人用来代表该人对屯子讯息或对方的行为采取行动或做出反应。且在做出此种行动或反应之时无需该人对该电子讯息或对方的行为进行审查或做出反应的一个计算机程序，或电子手段或其他自动化手段”。1999年美国在制定“统一电子交易法”时也借鉴了这一概念。1999年联合国国际贸易法委员会在《统一电子签名规范》（1999年2月第3稿）中也使用了该词。目前电子代理人已成为一个国际上普遍接受的术语。
　　⑥卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1962年版，第6Z页。
　　⑦王泽鉴：《债法原理》（第二册），中国政法大学出版社2005年1版，第146页。
　　⑧王利明等：《民法新论》（下）中国政法大学出版1983年版，第420页。
　　⑨谢邦宇、李静堂：《民事责任》，法律出版社1991年版，第404页。
　　⑩刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版，第1197页。
　　⑾梁华仁，裴广川主编：《新刑法通论》北京红旗出版社1997年版，第295页。
　　⑿胡康生等主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第585页。