确定管辖法院是民事诉讼需要解决的首要问题。属地管辖争议在现实中普遍存在，而级别管辖争议近年来也逐渐呈上升趋势。《民事诉讼法》对法院级别管辖问题，并无明确的规范。而最高法院相关司法解释的主要目的，是限制虚报、提高诉讼标的，以防止最高法院受理二审案件过多造成案件的积压。但像本案当事人既争夺属地管辖权、又分拆涉案标的规避级别管辖、混合行为的情形还是非常少见的。本文旨在通过分析该案例，探讨如何确定委托合同的履行地，以及如何有效维护被告人对级别管辖的异议权。
　　山西省晋中市资产投资经营公司（以下称晋中公司）诉北京市王府井房地产综合开发公司（以下称王府井公司）代理国债回购纠纷共S起案件，王府井公司不服山西法院的管辖权裁定，委托天同所律师向最高法院申诉。最高法院在召开听证会后，以两份裁定（包括一份提审裁定和一份移送管辖裁定）撤销了山西两级法院对王府井公司管辖权异议的16份裁定，将S起案件合并成一个案件移送北京市高级人民法院审理。在案件管辖权确定后，笔者想谈谈案件涉及到的地域管辖和级别管辖这两方面的问题。
　　一、合同类型以及委托合同的合同履行地
　　《民事诉讼法》第24条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案管辖权产生争议的一个原因，是双方在理解合同履行地时出现了分歧。
　　虽然法律并无明文规定，但普遍认为，合同履行地是指履行合同特征义务的地点。所谓特征义务，是指决定合同类型的义务，除借款合同外，一般是指非给付金钱义务。虽然实际上是合同特征决定合同类型，但人们的习惯思维是先了解合同类型，再从类别推出合同特征。因此，我们有必要先确定导致本案纠纷的合同的类型。
　　（一）合同类型
　　几级法院均将本案纠纷定性为合同纠纷，笔者对此是有保留意见的。纠纷性质主要取决于争议双方真实发生的交易内容，而不应该仅仅是双方签订合同的名称；本案原、被告间的纠纷源于晋中公司的前身——山西省晋中地区信托投资公司（以下称晋中信托）与北京金华表房地产有限公司（以下称金华表公司）间的合作纠纷。
　　虽然协议书中有金华表公司代理晋中信托从事国债回购业务的约定，但从协议书中“金华表公司自负费用为晋中信托申报全国证券交易自动报价系统（STAQ系统）会员交易席位；申报成功后金华表公司以晋中信托名义从事证券业务，因此产生的权利义务由金华表公司承受，与晋中信托无关；金华表公司每年向晋中信托上交固定的管理费”等内容，以及双方在《关于中止证券业务合作的协议书》中“明确合作期间参与STAQ系统形成的债权债务全部由金华表公司负责处理，与晋中信托无关”的内容，可以看出晋中信托与金华表公司间系名为代理国债回购业务的委托关系，实为金华表公司承包晋中信托STAQ系统席位、晋中信托向金华表公司收取固定承包费用的非法承包关系。
　　但在本案的管辖权异议阶段，王府井公司均未提出这一理由。原因很简单，对法律关系的定性属于对案件的实体审理内容，而按照司法实践中的做法，在管辖权异议阶段是不能进行实体答辩的。相反，即使提出了管辖权异议，但如果被告进行了实体答辩，则视为被告放弃了异议权而接受了法院的管辖。正是基于这种投鼠忌器的心理，王府井公司没有提出这一理由。但笔者认为，进行实体答辩是否一概视为被告放弃了管辖异议权，尤其是由于对法律关系的定性决定了合同类型从而决定了不同的合同履行地和法院的管辖权时，是值得探讨的。
　　王府井公司没有对法律关系提出异议的另一理由，是不管将双方的纠纷定性为承包合同纠纷还是委托合同纠纷，本案的合同履行地均是STAQ系统的所在地即北京市，从而不影响管辖法院的选择。
　　（二）委托合同的履行地
　　承包合同的履行地应是承包人实施承包行为的地点即合同标的物（企业、设备、席位等等）所在地，应该没有争议。因此本文只讨论委托合同的履行地。
　　如上所述，合同履行地是指履行合同义务的地点。而委托合同区别于其他类别合同的特征，是受托方接受委托方的委托从事民事法律行为。因此，委托合同的履行地，应是受托方实施委托事项的行为地。最高人民法院在1990年8月4日下发的法（经）函（1990）55号《关于购销（代销）收录机合同纠纷管辖异议问题的复函》中明确指出，“合同履行地应为当事人履行合同义务的地点。代销合同是以代销方按照委托方的委托，以自己的营业场所、服务设施来代销委托方的商品为履约内容的。展销合同则是以受托方为委托方提供展销场地、展销服务，由委托方自行销售或由受托方代销展品为履约内容的。因此，应以代销方所在地和受托方所在地为代销合同和展销合同的履行地”。本案中，金华表公司作为受托方实施委托事项，是在STAQ系统所在地进行的，因此，晋中信托与金华表公司间代理合同的合同履行地，是STAQ系统所在地即北京市。
　　晋中中院裁定认为，在双方的委托事项结束后，金华表公司应向晋中信托返还货币，按照《民法通则》第88条“接受给付的一方所在地视为合同履行地”的规定，晋中信托所在地系委托合同的合同履行地。这一观点显然是错误的。如果按照晋中中院的逻辑，只要原告的诉讼请求是支付款项，则不管原、被告间产生纠纷的真实原因关系为何，也不管原告诉求支付的款项是运费、保险费、租金还是货款等，几乎都可以将原告所在地视为合同履行地，从而原告所在地法院都有管辖权，其结果将使我国《民诉法》所确定的原告就被告的管辖原则变得毫无意义。
　　山西高院二审裁定认定，“本案是由被上诉人（协议的甲方）的委托行为引起的纠纷，应由委托行为地人民法院管辖。晋中市中级人民法院作为合同履行地法院对本案依法享有管辖权”。其不妥之处也是显而易见的：首先，我国《民诉法》第24条明确规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。山西高院二审裁定认为委托合同“应由委托行为地人民法院管辖”，属于在法律规定之外擅自创造了一个确定管辖权的规则；其次，我国现行法律法规没有任何有关“委托行为地”的规定，如果一定要理解“委托行为地”的话，也应该是委托合同的履行地。
　　二、级别管辖的确定以及我国目前有关级别管辖规定的不足
　　级别管辖制度的特点是从人民法院系统的纵向方面未确定上下级法院之间对第一审民事案件的分工和权限的。晋中公司提起的8起诉讼，总标的超过了一个亿，如果8起诉讼作为一个案件审理，根据最高法院（1999）11号文的规定，案件应由山西高院一审，最高法院二审。
　　本案中，金华表公司与晋中信托间只存在唯一的一份合同，晋中公司起诉的依据也只有一份合同，晋中公司起诉的S起案件的8笔债务，都是金华表公司在执行该合同的过程中，以晋中信托名义与第三方发生国债回购业务所形成的。不管金华表公司在该过程中以晋中信托的名义与多少个第三方发生了国债回购业务，金华表公司与晋中信托的法律关系始终是单一的，即非法出租使用STAQ系统会员交易席位产生的债权债务纠纷。因此8笔债务实为一个案件。但晋中公司却人为地把同一法律关系割裂开来，以每笔业务为标的额分别起诉，显然是为了规避《民事诉讼法》和最高法院有关级别管辖的规定，使案件全部在晋中中院一审、山西高院二审，使案件的最终审理不超出山西省的范围。
　　应该说晋中公司通过分拆案件规避最高法院二审的意图很明显。但最高法院在移送管辖裁定中，却只是认为8起案件“属基于同一委托合同和同一法律关系产生的纠纷，双方当事人相同，案件性质相同，宜依法合并审理”，并未明确8起案件“应合并审理”。最高法院的上述认定，是否意味着在相同当事人间，因同一份合同而发生的性质相同的数个给付，原告基于“自由裁量权”有权决定作为一个案件起诉，还是分成不同的案件分别起诉？
　　基于以下两点原因，笔者认为，原告不应享有这种自由裁量权：（1）分拆起诉有违两便原则，不仅增加了当事人的诉累，而且增加了法院的工作量。（2）一般而言，一中法院的级别越高，就越容易保障案件的公正审理。合并审理对原告的利益并无实质性损害，但分拆起诉却有可能导致判决不公，尤其是原告分拆起诉的目的就是想规避更上一级法院的二审监督。
　　此外，笔者认为我国对级别管辖的异议程序也是值得思考的。虽然级别管辖是法定管辖，当事人不能协议选择和变更，法院也不能随意管辖，但实践中故意违反级别管辖而越权受理一审案件的事经常发生。我国《民事诉讼法》并没有明确规定被告对级别管辖的异议权，相反最高法院法函（1995）95号《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》规定：“当事人就级别管辖权提出管辖异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。受诉法院拒不移送，当事人向其上级法院反映情况并就此提出异议的，上级法院应当调查了解，认真研究，并作出相应的决定，如情况属实确有必要移送的，应当通知下级法院将案件移送有管辖权的法院。”即受诉法院对级别管辖异议权不作裁定，只是“告知”。在最高法院审理的吉林省长春纺织厂与吉林省燃料有限责任公司、长春银龙纺织集团有限公司购销合同纠纷案中，最高法院也坚持了对级别管辖异议不下发书面裁定的做法。①
　　法函（1995）95号文并未明确告知当事人的方式，以及当事人对处理结果不服坚持异议的该如何处理，也就是说其实并无正常程序来保障当事人对级别管辖的异议权。为了从程序上充分保障当事人的诉权，从程序合理、规范的要求出发，笔者认为，对提出级别管辖异议的，应参照处理地域管辖权异议的程序，即在赋予被告提出级别管辖异议权的同时，规定受诉法院必须作出对级别管辖的书面裁定，并赋予任何一方不服管辖权裁定时的上诉权。
　　
　　注释：
　　①朱海年《人民法院对当事人就民事案件级别管辖权所提出的异议不应作出民事裁定》，载《民商审判指导与参考》2002年第2卷，人民法院出版社2003年4月版，第158页。