一、问题的提出
　　当事人在合同中约定，在合同期限终止后，一方当事人仍然需要使用另一方当事人的肖像用于其广告宣传，则应与另一方当事人协商。该条款是否产生当事人的后合同义务？违反该义务产生何种法律后果？
　　二、北京市（2004）高民终字第167号判决
　　本件上诉人张柏芝主张，2000年5月9日，其与东洋之花公司签订协议，约定为东洋之花公司生产的沐浴露和护肤品拍摄电视广告影片和平面广告，其中沐浴露之广告物使用日期为自2000年6月15日起至2002年6月15日止。合同同时约定：乙方（即上诉人）演出广告影片及平面广告，其著作权在甲方（即被上诉人）付清乙方应得的酬金之后，属甲方所有。乙方参加本广告演出之录影带影片、声音带、底片、正片、负片等在本契约期内，甲方有权依其广告目的加以利用，合约期满后如需要再使用以上材料，需要先征得乙方书面同意后方可使用，其使用费用价格须经乙方同意另签合约书为准。2003年7月，上诉人发现，东洋之花公司生产销售的沐浴露产品上仍然附有其肖像，认为东洋之花公司的行为违反了双方合同的约定。故主张东洋之花公司支付其违约金125万元，并承担诉讼费用。
　　原审法院审理认为，原告张柏芝与被告东洋之花公司签订的合约书系张柏芝完成东洋之花护肤品及沐浴露电视及平面等各项广告物之演出合同。在该合同中规定，在约定使用期限内，东洋之花公司有权在合同约定的产品上使用张柏芝的肖像。现在双方约定的广告物使用期限已届满，张柏芝起诉东洋之花公司在使用期限届满后，仍在其产品上使用张柏芝的肖像已构成违约，要求东洋之花公司承担违约责任。张柏芝所述之事实发生在双方演出合同终止以后，并非该合同履行过程中。故法院认为张柏芝提起合同之诉，要求东洋之花公司承担违约责任，不符合法律规定，对该诉讼请求不予支持。依据《合同法》第91条第（七）项规定，判决驳回张柏芝的诉讼请求。
　　原告提出上诉，在上诉理由中称，《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法规定要求其承担违约责任或者依照法律规定要求其承担侵权责任。因此，在被上诉人产品侵犯上诉人肖像权同时又违反合同约定的情况下，上诉人可以选择侵权或违约作为诉讼理由。上诉人选择违约作为本案案由有充分依据，因此，请求二审法院改判，支持其诉讼请求。
　　二审法院认为，本案争议的主要焦点在于，双方对本案诉讼请求权的基础问题理解不同：上诉人认为被上诉人的行为侵犯了上诉人的肖像权，同时违反了合同约定，故上诉人有权选择侵权或违约作为诉讼理由，上诉人选择违约作为诉讼理由是有充分法律依据的。被上诉人认为，该公司在2002年6月15日以后使用张柏芝肖像的行为，其请求权的依据应该是侵权而非违约。就此问题，二审法院认为：合同约定条款可以分为授权性条款和禁止性条款，前者是被授权方行为合法的基础，后者是约定禁止行为的范围。使用他人肖像如无授权或者授权期满，则属于法定的禁止行为即侵权行为，但如果当事人同时在合同中对此做出约定的，则同时应受约定的禁止条款的调整。本合同约定“乙方（即上诉人）演出广告影片及平面广告，其著作财产权在甲方（即被上诉人）付清乙方应得的酬金之后，属甲方所有。乙方参加本广告演出之录影带影片、声音带、底片、正片、负片等在本契约期内，甲方有权依其广告目的加以利用，合约期满后如需要再使用以上材料，需要先征得乙方书面同意后方可使用，其使用费用价格须经乙方同意另签合约书为准”。该条款属有效条款当属无疑，且该条款设定了当事人的后合同义务。因此，在合同期满后，被上诉人擅自使用上诉人肖像的行为不仅违反法律的禁止性规定构成侵权行为，也同时违反合同中的特别约定条款构成违约行为。无论违约行为还是侵权行为，本案针对的系同一行为。违约行为和侵权行为区分的目的在于使权利人可以选择对自己最有利的请求权基础从而行使权利，而并非以此限制其请求权的行使。在符合请求权竞合的法律规定的情形下权利人可以择一行使，因此，上诉人的诉讼请求应予支持，判决被上诉人承担违约责任。
　　三、分析
　　本件判决以区分违约行为和侵权行为的目的在于，使权利人可以选择对自己最有利的请求权基础从而行使权利，而并非以此限制其请求权的行使的基本理念为指导，使当事人最终获得救济，其判决令人欣慰。但对本案当事人所签订的合同条款“乙方演出广告影片及平面广告，其著作财产权在甲方付清乙方应得的酬金之后，属甲方所有；乙方参加本广告演出之录影带影片、声音带、底片、正片、负片等在本契约期内，甲方有权依其广告目的加以利用，合约期满后如需要再使用以上材料，需要先征得乙方书面同意后方可使用，其使用费用价格须经乙方同意另签合约书为准”的性质，却存在不同的理解：其一，该约定为后合同义务，被上诉人违反该约定，构成违约，应承担违约责任，此为二审法院采纳的观点。其二，该约定因合同期限届满而终止效力。此为一审法院所采纳的观点。其三，该约定违背公序良俗，限制了当事人的自由，应为无效条款。其四，该约定产生不作为的合同义务，对其违反，产生违约责任。笔者对以上四点，试分析之如下：
　　第一，后合同义务说。后合同义务，是指在合同关系消灭后，为维护给付效果，或协助相对人处理合同终了的善后事务，而由当事人负担的某种作为或不作为义务。①后合同义务的功能在于，维护给付效果，或者协助相对人处理合同终了的善后事务。例如，劳动合同终止后，劳工请求发给服务证明书；房屋的出租人于租赁关系消灭后，应容许承租人于适当地方悬挂迁移启事等。此种义务系由《合同法》的诚信原则演变而来，其产生有基于法律的直接规定，也有基于补充的合同解释。对于后契约义务，债权人亦得请求履行。债务人违反后契约义务时，与违反一般契约义务同，应依债务不履行规定负其责任。②王利明、崔建远先生认为，我国《合同法》第92条所规定的，“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，即为后合同义务。③据此可知，后合同义务为合同义务之一种，其目的在于维护给付的效果，以实现债权人的利益，其产生根据为诚信原则。
　　本案中，当事人约定一方在合同终止后不得侵犯另一方的合法权益，不为后合同义务。其理由为：其一，后合同义务的目的在于维护给付的效果，以实现债权人的利益。当事人约定被上诉人在合同期限届满后不得擅自使用上诉人的肖像，与主合同的权利义务并无关联，更难说其在于维护给付的效果，或者实现债权人的利益，因为，若不作如此约定，该内容亦为不言自明的道理。其二，合同义务具有特定性。合同是特定债权人与特定债务人之间的特别结合关系。④例如，前述之通知、协助及保密义务，均系存在于特定的债权人与债务人之间，其目的在于维护债务人给付的效果，从而保护债权人的利益。而本案中，不得侵犯上诉人肖像权的不作为义务，不仅被上诉人有，其他任何不特定的当事人均负有此项义务，故不特定的当事人之间的权利义务关系，不符合合同义务为特定当事人之间设定的权利义务的特性。其三，后合同义务产生于诚信原则，或为法律明文规定，或为补充的合同解释所确定，因此，可以认为后合同义务为法定义务，而不是约定义务。本案中，当事人在合同中约定某种不作为义务，既不符合后合同义务的理论，也不符合我国《合同法》的规定，故不为后合同义务。
　　第二，合同条款效力终止说。一审法院认为，因双方合同约定的广告物使用期限已届满，原告起诉称东洋之花公司在合同约定的使用期限届满后，仍在其产品上使用原告的肖像已构成违约，其所述事实发生在双方演出合同终止以后，并非该合同履行过程中的行为，故其提起违约之诉，不符合法律规定。依据《合同法》第91条第（七）项规定，驳回原告的诉讼请求。此种观点有一定道理。根据我国《合同法》的规定，在合同权利义务终止后，仍然发生效力的有第92条规定的后合同义务：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，第98条规定的结算清理条款：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，以及第57条关于解决争议条款的效力：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。除了后合同义务，结算清理条款和解决争议条款产生的效力外，合同终止的，合同条款自然失去效力，当事人不得依据失效的合同条款主张合同上的权利。
　　然而，当事人在合同中约定的条款“合约期满后如需要再使用以上材料，需要先征得乙方书面同意后方可使用，其使用费用价格须经乙方同意另签合约书为准”，系不言自明的道理，认为其效力终止与作其他解释即不能从条款本身出发考虑，而应虑及在约定不得发生的事情果然发生后，当事人的权利救济问题。恰如二审法院所认为的：“违约行为和侵权行为区分的目的在于使权利人可以选择对自己最有利的请求权基础从而行使权利，而并非以此限制其请求权的行使”。换言之，若被上诉人在合同期限届满之后，又擅自使用上诉人的肖像，则与该条款约定不符，亦构成侵害上诉人肖像权的行为，基于违约之诉与侵权之诉在举证责任等方面对权利人救济的不同，因此，合同法赋予权利人选择权。对于受诉法院来说，若能够通过合同解释达到救济受害人权利的目的，应该是受害人的一件幸事。
　　第三，无效条款说。有观点认为，该条款限制了合同当事人的行为自由，违背公序良俗，故为无效条款。其理由在于，被上诉人在与上诉人的合同终止后，享有使用上诉人的肖像进行广告宣传的自由，虽然这样做可能让其承担侵权损害赔偿的不利后果。然而，当事人在合同中约定其不得从事这样的行为，而且该不作为义务没有规定有效期限，因此，可以认为该条款限制了其被上诉人行为的自由，违反了公序良俗原则，为无效条款。在《合同法》上，限制当事人人身自由，或者贸易自由的合同，通常是无效合同。⑤但一般认为，正当的限制必须保护“合法利益”，只有约束一个人去做法律认为他不应被束缚去做的事情的合同，或者约束一个人不做法律许可他做的事情才可能是无效的，而限制一个人不去做法律不允许做的事情则不在其列。⑥本案中，该合同条款所要限制的，并非被上诉人的合法行为，而是对其侵权行为所做的限制，该条款不存在对被上诉人自由的限制问题，因其并无任意侵害他人合法权益的自由。因此，无效条款说也不成立。
　　第四，合同义务说。另有观点认为，该条款所设定的乃为不作为义务，应为合法有效。分析本案合同的条款，其实质乃是设定被上诉人不得在合同期限届满后实施侵权行为为内容的不作为义务。对于以不实施侵权行为为内容的一般性法律义务，一般不能构成债务关系内容的义务，这是因为此种不作为是由所有的人向其他所有的人负担的。但在特别约定不作为时，这种一般性的不作为义务也可以成为债务关系的内容。例如，一块土地的所有人可以对其邻人负有不制造一定噪声的义务，在这里，即使制造噪声依法可能是被禁止的，但该合同仍为有效（即其设定的是债务关系）。其原因在于，在这样的一个合同中，确认以不作为为内容的一般命令性规范，对债权人是有好处的（此举不与其他利益发生抵触，故在法律上应当予以承认），它不仅可以避免关于一般禁止性规范界限的争议，而且还可以在证据上方便损害赔偿请求权的实现。⑦基于债之关系乃是特定当事人之间的特别约束，因此，债权具有期限性特点，即债权只在一定的期限内有效存在，而不能永久存续。⑧当事人可以不约定合同之债的期限，但不能设定无期限的债权。债权如此，债务亦同。本案中，当事人所约定不作为义务为法定的不作为义务，不具有期限性，从而与债务应具有期限性相悖，与合同义务仍然存在差异。
　　权衡以上各说，本文赞同合同义务说，但应做修正。当事人在合同中约定，在合同期限终止后不得从事侵权行为，该条款构成一个以不作为义务为内容的合同，但该合同关系不同于关于使用上诉人肖像部分的合同内容，而为独立的合同关系。基于不得侵权的不作为义务为法定义务，且无期限限制，若将其纳入特定的合同关系中，应确定其期限，对此，当事人可以进行补充解释，或者依照习惯确定。对该不作为义务的违反，构成违约，也可以同时构成侵权行为，受损害方有权选择诉因。至于违约损害赔偿或者侵权损害赔偿，应依据相关法律加以处理。
　　
　　注释：
　　①②王泽鉴：《债法原理》（一），中国政法大学出版社2001年版，第46页。
　　③王利明、崔建远：《合同法新论·总论》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第216页。
　　④（德）迪特尔·梅迪库斯著，杜景林、卢谌译：《德国债法总论》，法律出版社2004年版，第5页。
　　⑤（英）P．S．阿狄亚著，赵旭东、何帅领、邓晓霞译：《合同法导论》（第五版），法律出版社2002年版，第341～342页。
　　⑥同⑤，第345、358页。
　　⑦同④。
　　⑧郭明瑞主编：《民法学》，北京大学出版社2001年版，第293页。