张柏芝在北京起诉东洋之花违约，要求支付违约金一案，闹得沸沸扬扬，新闻媒体也竞相报道。随着北京市高级人民法院判决东洋之花支付违约金51万的法锤落定，似乎案件已经了结，但这个案件的判决结果对《合同法》的违约金制度在立法上的突破引起法学界的关注。法律对违约金到底是怎么规定的，当事人没有约定违约金，法院能否自己确定，应当如何确定？值得研究。
　　一、案件审理过程
　　2000年5月，张柏芝与东洋之花就广告片的拍摄、肖像的使用签订了一份合同，涉及到纠纷的合同内容如下：①张柏芝为东洋之花的护肤品及沐浴露拍摄电视、平面等广告；②平面广告的载体包括杂志、报纸、DM、POP制作物、户外广告及促销活动之平面宣传品；③广告使用期间为2000年6月15日至2002年6月15日止；④张柏芝参加拍摄广告演出5日，如超出5日，则按每天5万港币计酬；⑤影片、平面广告物的著作权和所有权属东洋之花所有，但合约期满后东洋之花如需再使用的，需要先征得乙方书面同意后方可用，其使用费用价格须另签合同；⑥在合同期限内，张柏芝形象不得出现在其他洗化类产品上。双方未就超期使用的违约金作出约定。
　　2001年初，东洋之花曾起诉张柏芝违约，北京市高级人民法院作出了（2002）高民终字第295号终审判决，判决张柏芝支付违约金125万元人民币。
　　2002年底，东洋之花超出合同范围，在各类香皂、首乌洗发液等两类产品上使用了张柏芝的肖像。张柏芝因此在上海提起诉讼，要求东洋之花赔偿250万元。最后双方达成调解协议，东洋之花赔偿张柏芝51万元，包含的期间从使用肖像开始的2001年6月至2003年7月止。此后，张柏芝在市场上发现了东洋之花2003年1月15日生产的沐浴露产品上使用了自己的肖像，遂以违约为由诉至北京市第二中级人民法院，要求东洋之花支付违约金125万元。
　　北京市第一中级人民法院对此案进行了公开审理。张柏芝认为东洋之花超过期限仍然在沐浴露上使用其肖像，违反了合同的约定，要求按照对等原则，参照北京市高级人民法院（2002）高民终字第295号判决，也判决东洋之花支付125万人民币的违约金。东洋之花认为，双方的合同没有约定违约金，张柏芝要求支付违约金没有法律依据。法院以合同履行完毕，东洋之花超期使用了张柏芝肖像属侵权纠纷，违约事由不成立为由，驳回了张柏芝的诉请。张柏芝不服判决，向北京市高级人民法院提出了上诉。北京市高级人民法院认为，双方在合同中约定的“影片、平面广告物的著作权和所有权属东洋之花所有，但合约期满后东洋之花如需再使用的，需要先征得乙方书面同意后方可使用，其使用费用价格须另签合同”的约定是东洋之花的后合同义务，东洋之花违反了该条约定，违约成立。但张柏芝要求比照295号判决要求125万违约金没有法律依据。由于双方在合同中没有关于超期使用肖像的违约金数额约定，应当由法院根据张柏芝的损失酌情确定违约金数额。最后参照双方的合同及上海的调解，作出了167号判决，判决东洋之花支付违约金51万元。
　　二、我国关于违约金的规定及正确运用
　　我国民法规范中没有对违约金定义规定一个明确的定义，但从《中华人民共和国合同法》关于违约金的条文不难确定违约金的性质。《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”该条款明确了两点：第一，违约金必须是当事人事先约定的；第二，违约金是由双方约定的，在一方违约后，向对方支付的一笔金钱。“根据立法的规定和我国司法实践，可以对违约金的概念做出如下概括：即违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行之外的给付”（王利明教授《合同法新问题研究》第713页）。
　　我国《合同法》规定的违约责任形式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金责任等。在这些违约责任中，有些是根据意思自治原则由合同双方以约定形式存在的，如违约金和定金。这部分的违约责任，只有当合同双方有约定时，才可以要求对方履行，在没有约定的情况下，则无权要求。其余的违约责任则是由法律直接规定的，不管双方约定与否，一方违约，另一方都可以根据法律规定要求对方履行。
　　违约金与赔偿损失是两个性质完全不同的概念。第一，违约金是约定的责任形式，损害赔偿是法定的责任形式；第二，违约金体现的是当事人意思自治原则，依当事人的约定而成立，没有约定就不成立。赔偿损失体现了公平交易原则，不论双方约定与否，都可以请求赔偿。混淆这两个概念会导致法律适用上的错误。
　　《合同法》第114条第2款又规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”这条规定，是我国《合同法》对违约金采用了干预的设置。是否可以根据这一款作扩大理解：当事人没有约定违约金的，可以由法院酌情确定，回答当然也是否定的。法律赋予了法院或仲裁机构依当事人的请求进行干预的权利，但这种干预必须是在违约金成立的条件下进行。如果违约金没有约定，就不存在调整的问题，因为违约金调整的前提是当事人约定了违约金，而且，违约金的调整是有程序要求的，即首先要当事人请求方可进行，当事人没有请求的，法院无权干预，以体现合同法的意思自治原则。
　　从上述的分析不难看出，北京市高级人民法院的167号判决，突破了《合同法》，对《合同法》进行了“当事人没有约定违约金的，法院可以根据一方的损失情况，酌情确定另一方支付违约金及其数额”的修订，就是业界通常所说的“法官立法”。我国《宪法》将对法律的修改权力只赋予了全国人大及其常委会，任何机关无权对法律进行修改。对于法律进行司法解释的权力，也只赋予了最高人民法院，其他法院只有适用法律的权力，并没有立法和司法解释的权力。看来，北京市高级人民法院的167号判决的法律突破有越权之嫌疑。
　　在当事人双方没有约定违约金，而一方违约的情况下，是否未违约一方的权利就得不到保护了呢？当然不是，当事人完全可以要求违约一方赔偿损失，并就损失举证。民事主体行使权利时，必须根据法律的规定正确行使。张柏芝要求东洋之花支付违约金是请求上的错误，法院在当事人的请求存在错误时，应参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，告知当事人可以变更诉讼请求，在当事人不愿变更诉讼请求时，直接驳回，当事人变更了诉讼请求，则对变更后的请求进行审理。跳过这个程序，直接“造法”，做出“当事人没有约定违约金的，法院可以根据一方的损失情况，酌情确定另一方支付违约金及其数额”的判定，显然是与法律相违背的。
　　当事人诉讼请求被驳回，并不意味着当事人权利的失去。当事人完全可以要求赔偿损失或者选择侵权之诉另案起诉。程序的公正，是正确适用法律的前提，如果程序违法，也难以得到实体上法律的正确适用。
　　三、损失的计算方法
　　北京市高级人民法院167号判决的根据是双方签订的演出合同和上海的侵权之诉所达成的调解协议。根据51万元这个数额可以看出，北京高院主要是参照争议双方在上海签订的调解协议而作出判决的。判决书中没有将如何得出51万元这个结论的推导过程，或者说计算过程表述清楚，我们无法根据判决书考证157号判决的合理性，因此，必须结合双方的合同约定及上海的调解结果具体分析。
　　可预见性理论是各国合同法中运用得最为广泛的理论，根据这个理论，判断违约与损失的因果关系是法学界及司法界的通用做法。按照这个理论，将未违约一方因违约一方的违约而失去的应得收益作为损失是符合《合同法》第113条规定的。因此，北京高院不支持张柏芝的要求采用对等原则支付125万元违约金的请求，而以双方的演出合同和上海的调解协议做参照物来确定张柏芝的损失是正确的，但怎么得出51万元这个结论却令人匪夷所思。
　　考察张柏芝与东洋之花的演出合同，总价是250万元人民币，张柏芝先要付出5日演出的劳动，而本案张柏芝无须劳动，因此先减去25万元港币（约合人民币26万元），数额变成了224万元。双方合约针对的是沐浴液和护肤类产品两大类，本案仅涉及一类产品，因此应当除2；双方合约东洋之花可将肖像用于6种媒介载体上，现仅用于促销广告，因此应当除以6；合同约定的肖像使用期限为两年，本案发现的超期产品生产日为2003年1月15日，超期半年，因此应当除以4；合同约定两年内是肖像权买断，即张柏芝不得再为其他洗化类产品做广告，其肖像权利益可视为各占二分之一，因此再除以2。这样，张柏芝的可得利益就可用一个公式列出：（250－26）÷2÷6÷4÷2＝2.3万元。
　　再考察上海的调解协议，侵权所涉及的产品是香皂和沐浴液两大类，概括时间是两年半，用51÷2÷5＝5万的公式可以比较准确地概括张柏芝的可得利益。
　　由于有两种方案，选择其中对张柏芝比较有利的方案，即5万元的可得利益作为其损失非常合理。北京高院的51万元判决离实际损失差距10倍多，公正性就成了问题。
　　当事人未约定违约金的，法院直接判令支付违约金存在着很大的问题，判断损失时又未进行可得利益的全面考察。笔者认为，157号判决结果的正确性和公正性是存在问题的。