一、引言
　　当今社会，技术创新推动着知识经济的发展。由技术创新所产生的智力成果层出不穷，将知识产权特别是专利权作为一种投资手段，是知识资本转化为产业资本的最佳方式。
　　目前，以转让专利权的方式出资设立公司，无论理论上还是实践中都没有争议，也是可以具体操作的。但是，在技术贸易中，真正由一方把自己的专利技术的所有权转让给另一方（即卖专利）的情况非常少见，希望得到先进技术的人，通常也只是想得到有关技术的使用权，很少有人会去“买”别人的专利，因为买专利要比只取得使用权的花费多得多。关键是，我国公司法中，为了防止资本不实，对以工业产权、非专利技术的出资比例做了较为严格的规定（虽然国家对采用高新技术成果的出资比例有特别规定，但也只限于有限责任公司的设立，不包括股份有限公司）。而往往作为投资各方所认可／评估的专利技术的价值非常之高，客观上由于设立公司的注册资本有限，因此，如果将专利权的所有权转让给设立的公司，则对专利权人是不公平的，专利权人也是不情愿的。同时，由于专利权的取得是以将技术方案公开为前提，专利权人往往又不愿意将最核心的技术公开，所以，专利权人在申请专利时，就会尽可能地在“充分公开”的前提下，保留一部分技术秘密，即Know—How权永远是掌握在专利权人手中的。这样，对于设立的公司来讲，能够很好地实施这项专利，比拥有专利权的所有权要重要和现实的多。
　　目前以专利实施许可使用方式出资设立公司存在诸多分歧，本文就有关法律和实践中的问题浅述笔者的观点。
　　二、专利实施许可使用权的性质
　　专利权作为一种知识产权是具有财产内容的民事权利，作为专利权的专利实施许可使用权（特别是独占实施许可权）同样是一种财产权。正如郑成思先生所说：“在社会科学中，在法学中，在法学的民法项下的财产法中，当我们讲到某物归某人所有时，我们讲的实质是该人同其他一切人的一种关系，即“专用”关系。这是人与人的关系，法律要规范的正是这种关系，而决不会去规范人与物的关系。”
　　“合同不产生专有权”，这是民法的常识。但可以说，专利实施许可使用权是依合同而产生的一种“专用”权，其内容包括专利权人准许被许可人制造、使用、销售、进口其专利产品或者使用其专利方法。这种权利，特别是专利独占实施许可使用权，是在合同规定的有效期内被许可方对该项专利享受有排他（包括专利权人和任何第三方）的独占使用权。实质上体现了被许可人同其他一切人的“专用”关系，这种使用权将生产要素与技术要素相结合，其财产权的价值得以充分体现。
　　笔者认为，这种权利也不是债权，是否可划在英美法有关无形财产项下“不属于债权的合同权”这一类中尚值得商榷。这种合同权是以债权的实现，即被许可人向专利权支付了对价后获得的一种权利，并不是其债权本身。这种权利的最大特点是具有排他性，被许可人也享有专利权的使用和收益权，这是债权所不具有的特点，印证了“知识产权是以权利为标的的物权”的学说。
　　所以，专利实施许可使用权作为一种具有财产内容的民事权利，其财产性／价值性用于出资设立公司在理论上应是可行的。
　　三、以专利实施许可使用权出资的可操作性
　　《公司法》第二十四条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。”
　　第二十五条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”
　　由上可见，以专利实施许可使用权出资的最大障碍是现行公司法明确规定以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。而专利权实施许可并不是专利所有权的转移，谈不上办理财产权的转移手续，因而设立公司也就无法完成在工商登记机关的注册，这也是目前实践中无法解决的问题。
　　如何使专利实施许可使用权作为出资具有可操作性，减少投资风险和保护其他股东的利益并规范公司行为，笔者认为，专利权作为一种权利，可以采用专利权质押的方式来代替专利权转让。
　　①理论依据
　　●《担保法》第七十九条规定：“以依法可以转让商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”
　　●《专利法》第十二条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，除本法第十四条规定的以外，都必须与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”
　　●《专利法实施细则》第十三条规定：“专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起三个月内向专利局备案。”
　　②实际操作
　　一九九六年九月十九日前中华人民共和国专利局颁布了《专利权质押合同登记管理暂行办法》。办法中对专利权质押合同的登记／管理／生效等具体事宜做了严格的规定。
　　按照上述规定，在具体进行设立公司的工商登记时，作为以专利实施许可使用权出资的股东，凭国家知识产权局发布的质押合同登记公告和专利实施许可合同备案的材料完成工商登记。
　　实践中，国家知识产权局协调管理司也同时管理着许可合同的备案和专利权质押的事宜，这也为以专利实施许可使用权出资提供了操作上的可行性。
　　这样采用专利权质押的方式，以公示／登记作为进行设立公司工商登记的要件，向社会／股东公示其专利权主体的范围／变更、权利的内容／丧失，完全可以达到办理专利所有权转移手续的实质目的。