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比较、借鉴与价值取舍——我国律师制度几个问题价值定位思考 2000年第6期  作者:道和律师事务所 孙延生

  一、律师制度归属
  律师制度从起源时起,就同国家司法制度不可分开,应当肯定说律师制度应是国家司法制度的不可或缺的组成部分。美国把法官、律师喻为“车之两轮”,加拿大规定“律师属司法辅助人员系列”,德国规定“律师是独立的司法人员”,日本把法官、检察官、律师称为“三曹”,被誉为法制的“三根支柱”。但从严格意义的司法制度而论,律师制度应为司法辅助制度,律师应称为司法辅助人员。
  我国对律师制度的认识也是经历了一个发展过程,1980年的《律师暂行条例》受计划经济和前苏联律师制度模式影响,律师性质被扭曲,《律师法》(1996)对律师的属性作出了科学的界定,即律师是指依法取得律师资格,持有《律师执业证书》,为社会提供法律服务的执业人员。从这个概念出发,我们认为我国的律师也无可置疑地属于司法辅助人员,律师制度属司法辅助制度。对这一共识,尽管有成熟的理论与事实的实际经验,但仍缺乏法律与制度上的明确规定,这就使得律师在执业过程中,屡屡受阻,不能很好发挥司法辅助人员应有的作用。这是我国司法现状的一个缺憾,也是与国际接轨时要注意解决的重要环节问题。关于此问题涉及的方面及解决的意义,在后面还将谈到。
  二、律师资格取得
  关于律师资格取得,由于各国发展程度不同,历史渊源不一,而存在不同的制度特色。在英美法系中,长期形成的传统习惯是任何人都有权在法庭上代理自己并为自己进行辩护,然而,复杂的法律和司法程序使得一般人只能在简单的条件和法律关系上为自己辩护,对较为复杂的案件就无能为力或是无法有效地依法保护自己的合法权益。
  在美国,律师在庭审中所起的作用当属世界之最。因其是英美法系重要组成部分,所以在多方面源于英国。与英国相比,美国的律师制度还有更加独特之处,表现在资格取得方面。在美国获得律师资格,必须参加某个州的律师资格考试。但各州对应试资格条件规定不一,大多数州要求应试者必须是读完四年制大学获得学士学位后,再读三年制的法学院获得一个J.D学位(The degree of juris doctor),才有资格参加“律考”,取得某个州的律师资格。而在其他州执业必须得到许可,许可途径一般有三个:一是参加该州的“律考”并获通过;二是执业达一定年限;三是有关两州之间订有互免考试的对等优惠。在加拿大,一名律师要在某省从业,就必须从该省“律协”获得从业资格,但也是被限制在该省内执业。因而,实践中律师多是取得不同省的律师资格,或在不同的省内聘请当地律师来协助工作。
  香港的律师制度更多地受英国影响,在资格取得方面,分事务律师(Solicitor)和大律师(Barrister)两种情况,要取得香港事务律师资格,必须符合(1)香港大学或香港城市大学法学院三年本科毕业,获法学学士学位;(2)并在上述学校继续深造一年,取得法律专业证书(Postgraduate Certificate In Laws,简称PCLL);(3)在香港一家律师行进行为期二年实习;(4)属香港永久性居民;(5)或至少七年居住在香港的英联邦公民。要取得香港大律师资格,必须符合:(1)在香港大学或香港城市大学法学院三年本科毕业,取得法学学士学位;(2)并在以上任何一所大学继续深造一年,取得法律专业证书;(3)跟随一位香港执业大律师实习一年(作为“生徒”);(4)是香港永久性居民;(5)或是居港至少七年的英联邦公民。大律师资格稍严于事务律师资格,但两者是可以互相转换的。由大律师转而申请事务律师资格的,至少在香港、英国和北爱尔兰取得大律师资格且执业五年以上,而由事务律师转而申请大律师资格的,至少在执业申请时的三年前已在香港获得事务律师资格,并在这段时间内在香港执业。
  在大陆法系中,对律师资格的取得条件更严格。在法国,取得律师资格首先须符合国籍与道德两个前提条件,国籍条件包括:法国公民、欧共体成员公民、其他提供给法国人同样职业活动条件的国家公民以及法国政府接受的难民或无国籍人。道德条件须符合:(1)没受过刑事处罚及行政处分;(2)不曾是个人破产者或被司法清算者。在上述两个前提条件之上,还须符合如下条件:(1)不能从事影响(或可能影响)律师独立性和自由职业特点的任何活动,包括直接或间接经商及其他中介活动;(2)大学法律专业毕业获法学学士学位;(3)通过“律考”;(4)进行十二个月的培训与考核。德国在考试方面更为严格,在德国从事包括律师在内的法律职业,必须通过严格的教育培训,并通过两次司法考试。在德国大学法律系就读的学生必须是以优异成绩高中毕业,在大学至少就读七个学期或三年半后,才可参加第一次国家司法考试,但实践中至少需要五年左右时间,才能通过第一次考试。通过者要参加实习,时间为三十个月,实习满后,方可参加第二次司法考试。意大利的律师资格规定则深受古罗马法的影响,对律师分为两个层次,即法律代理人与律师。法律代理人是初级法律服务人员,主要工作是在民事诉讼中为当事人办理诉讼或非诉讼的法律事务;律师是指为当事人在民、刑事诉讼中进行辩护的法律工作者,职业层次高于法律代理人。两者的衔接点为,一个人只有在从事六年法律代理人职业活动后,才能在律师名册上登记成为律师,但有法官背景和法学教授经历的人不受此限。如果直接通过“律考”者,也可直接成为律师。意大利《律师与代理人法》(1933年)规定,取得律师资格(包括法律代理人资格)的条件为:(1)具有意大利国籍;(2)能够完全行使民事权利;(3)行为正直无瑕(道德条件);(4)获大学法学学士学位;(5)实习两年以上并参加上诉法院开庭;(6)通过专门职业考试;(7)在执业地拥有住所。另外,在两者的考试内容上,也有所不同,法律代理人只须考现行实体法与程序法即可,而律师则还须加考罗马法、教会法与宪法。虽为欧共体成员国,但意大利对外国律师的规定独具特点,如允许某些国家的律师在意大利从事法律服务,而无需再在意大利通过考试并获得资格,只要其在某个欧共体国家取得资格即可。这些国家包括比利时、丹麦、德国、爱尔兰、荷兰及英国。
  亚洲的情况应以日、韩两国的律师制度为最早出现。但与欧、美的差别仍然很大。两国均实行严格主义方针,尤其日本更是如此。长期以来,日本司法界就存在一个相当严格相当有名的司法考试,凡是想从事法官、检察官和律师的人,均须通过这个考试,通过这个考试的比例也相当低。通过者还须参加两年司法研修班,然后选择三个职业之一。
  韩国对律师资格的取得也规定了严格条件,但比日本稍灵活,可通过三种途径获取律师资格:(1)通过司法考试,再经司法研修院学习两年。(2)具备法官、检察官资格者。(3)军法务官服役十年以上者。
  与日、韩形成鲜明比照的是深受大陆法系传统影响的台湾、澳门律师制度。台湾、澳门在律师资格方面最具特色处是通过禁止性规定来强调道德条件。在台湾,律师资格分为积极资格与消极资格,积极资格是指取得资格,而消极资格是指不能参加“律考”的条件,包括五条:(1)犯有刑法规定的内乱、外患罪,经判决确定者;(2)曾服公务有侵占公有财物或收受贿赂行为,经判决确定者;(3)剥夺公权尚未复权者;(4)受禁治产之宣告尚未撤销者;(5)吸食鸦片或其他毒品者。在澳门,下列人士不能注册:(1)不具备从事本职业之道德品行者;(2)不完全享有民事权利者;(3)被确定没有能力管理其个人及资产者;(4)处于不得兼职之状况或被停止从事律师业者;(5)由于缺乏道德品行而被撤职、强迫退休或退职之司法官及公务员;(6)不具备在本地区从事律师之职业资格者。在取得律师资格方面,澳门更注重实践性与本土化。根据《录取律师业规章》规定,报名考试的前提条件有两项:(1)澳门大学的法学士,对非澳门大学的法学士,须先完成适应澳门法律体系的先修课程后,才能取得第二个报名条件,即(2)完成律师业实习,时间为十八个月。有了这两项前提才能参加“律考”。这与先取得资格而后实习的普遍做法有所不同,似乎更加注重律师的先期淘汰规律,让那些在“考前”实习中,因能力或道德条件等因素,被认为或自认为不适合从事此职业的那部分“准律师”尽早退出“律考”竞争,从根本上杜绝了此类人员进入律师队伍。这一点不得不说是符合律师自身发展规律,实践中又行之有效的优良规则。
  综上所述,各国的律师资格取得条件各不相同,但基本上仍反映出了一个律师职业本身的实体性要求,即法律素养与道德素养,另外,还有一个可贵之处就是“宁缺勿滥”。反观我国的律师资格取得方面的情况,不得不深感在法律素养与道德素养两方面均存有先天性的缺陷,突击数量的同时,忽视质量,虽暂时取得了一些效果,但日渐暴露出先天的欠缺与不足,对进一步提高法律服务层次,产生了难以逾越的障碍。似乎现在是到了该认真考虑律师的数量与质量到底是哪一方面对我国的法治化建设起更大作用问题的时候了(当然,这个问题本应早就考虑好的)。“宁缺勿滥”能否借鉴来作为我国发展律师事业的一项原则?我个人考虑,律师的职业特点与要求就决定了律师的道德条件与法律业务条件的严与高的标准尺度。因此,我想说,在我国恢复发展律师制度二十余年来,在即将步入二十一世纪之际,我国的律师事业必须重新审视,对包括律师资格在内的各项律师现行制度,在新世纪与我国加入“世贸组织”双重新形势面前,进行比较快的改革,将那些能够体现律师发展规律、又为世界其他先进国家采用、实施多年的优良规则与制度借鉴采纳过来,同时,还需注重国情的研究,让先进的制度与国情融为一体,以促进法治化过程。
  三、律师广告
  当今的世界是个信息发达的世界,广告的地位与作用是非同反响的。作为服务业之一的律师行为,为了发展法律服务,扩大知名度,除了通过提供高质量的法律服务来争取客户之外,还是很需要借助广告等形式,做一些业务推广方面的宣传工作,这也是目前世界各国律师普遍接受与采用的做法。
  律师业的广告现象经过了一个长时期的“否定——部分肯定——重视审视、严格规范——有条件的限制”这样一个变化过程,而下一步的发展趋向,仍不好定论,因为律师业的发展大具超前性与开创性,律师本人往往是理论与实践两方面结合最好的职业人,理论思想的到位也同时是实践的到位。尽管如此,在律师的历史发展上,缘于其“高贵”的出身与“竞争”的品性,对宣传问题向来讳莫如深,一方面反对,是因为其“高贵”的出身,另一方面又拥护,则是因为其“竞争”的品性。因而,律师行业内对“律师广告”的观点与意见形成多种争议不足为奇。争议归争议,广告却日渐增多,这也说明律师行业的活跃性与包容性。社会层面上的认识相对来说更注重广告内容的真实性。固律师的服务性质是事先不可被检验的,只能是一种实践的检验,即用每个真实的个案去印证、检验。因而,社会层面对律师广告的真实性始终都要暗划问号大打折扣——即便你律师的广告百分之百客观、真实。
  鉴于律师广告的不可回避性与急迫规范性,世界各国都不一而同地对律师广告现象作出了相应的规定。西方国家对律师行或律师作广告一事越来越持宽容的态度,例如美国、德国和澳大利亚等国都允许律师刊登广告,英国也放宽了对律师做广告的禁令,比较典型反映律师广告规制发展的是香港的律师广告制度。
  香港政府对于香港事务律师及大律师的业务宣传问题,一直规定的比较严格。两者相比较,对大律师的规定要比对事务律师的规定严格得多。事务律师执业宣传在本世纪九十年代以来呈逐步放宽态势。首先,规定了事务律师业务推广的定义。根据1996年11月25日最新修订的《事务律师执业推广宣传守则》,业务推广的方式包括:(1)有偿或无偿地在任何公众媒介的披露和出镜;(2)以任何方式向任何客户及潜在的客户或公众散发或交流具有广告或宣传性质的资料;(3)任何在公开场合的露面;(4)由事务律师提出的或代表事务律师的与潜在客户所进行的任何接触。其次,规制了宣传原则及禁止条款。《事务律师执业推广宣传守则》提出的总原则是公平、合法、诚实和真实。为贯彻这些原则,还相应规定了禁止性条款,如不得在业务宣传中以概括或避而不谈的方式而可能误导或欺蒙他人;不得有不利于其他事务律师的评论或暗示;不得在服务、收费等方面与其他事务律师或律师行进行比较;不得诽谤其他律师行或事务律师;不得声称或暗示事务律师是某一领域的专家或他的专业水平达到或属于某一领域或整个专业领域的专家水平;不得提及胜诉率或暗示采取不正当方式达到目的;不得在法庭、警署或监狱附近及在电视、电台及戏院播放广告;等等。
  大律师的有关广告方面的规定,严格按《香港大律师执业行为守则》来执行,相对于事务律师的规定要严格的多,比如,不得将他本人曾办理或正在办理的案件要点编写书籍出版或通过电台、电视、广播、电影等形式向社会公开;不得身着法衣出现在影片或电视节目中;在退休后的回忆录中不得披露当事人的隐私及商业秘密;等等。
  综观世界各国的律师广告发展过程,充分说明这一现象不能压制,只能调控疏导,有效规制。我国的律师事业在本世纪九十年代以来取得了长足发展,各地的律师广告也随之以不同形式而涌现出来。对此,除了要进行有效规制之外,还要开展对这一现象背后问题的研究,使规制的被动引导与理念的主动引导相结合,争取在更大程度使后者决定前者,在做到禁止某些行为的同时,更主要的是促进律师业的有序良性发展。
  四、律师权利与义务
  执业律师的权利是指律师在执业过程中所具有的与律师业务活动有关的权利,包括律师依法进行为或不为,请求他人为或不为的一定行为的权利,以及权益遭受侵犯时请求有关机关保护的权利,但不包括作为普通公民所具有的权利。执业律师一旦获得出庭诉讼的委聘,他就有权做一切凭他本身的判断认为对客户最有利的事来处理诉讼及事务。目前来看,两大法系对律师权利的确认与保护均具有历史传统,而且,影响至今的一个结果便是各国均制定了较完备的保护律师权利的法规与制度,在观念上及法律理念上,也承认并维护律师权利,认为这是与维护当事人利益息息相关的。大陆法系的德国规定律师享有司法豁免权,在律师行使职务时,不得以诬蔑、毁谤、污辱为由追究刑事责任;另外,对律师权利的保护还体现在对律师事务所的保护上,法律规定律师事务所不可侵犯,原则上禁止对律师事务所进行搜查以发现其客户的犯罪材料。英美法系的各国对律师权利的确认与保护制度也相当完善。以香港为例,香港执业律师的权利包括范围很广泛,有十二种具体权利:(1)代理权;(2)拒绝代理权;(3)出庭权;(4)拒绝继续出庭权;(5)会见权;(6)取证权;(7)不负诽谤罪的权利;(8)示默权;(9)保密权;(10)获酬权;(11)转聘大律师权;(12)向法庭提议更换陪审员的权利。其中,会见权与取证权,是指执业律师有权在诉讼的任何阶段,·代表任何一方去会见当事人及证人并向证人或准证人录取证言,而不管该证人是否已与另一方会见过。作为一般原则,事务律师可以劝告证人不必作有利于对方的证词,但他不得阻止证人这样做。不负诽谤罪的权利,是指执业大律师与事务律师在出庭代理诉讼和辩护时,对第三者不负诽谤罪的责任,这实质上是一项言论豁免权,也称司法言论豁免权。立法的宗旨在于保证大律师或事务律师在履行职权时可以毫无顾忌地向当事人提供法律意见,可以在庭上就案件直率地陈述自己的观点,仗义执言,不用担心法庭会对他提起追究诽谤、侮辱的法律责任。示默权是指所有执业律师有告知当事人保持“沉默”的权利,即被告或犯罪嫌疑人有不作供、保持沉默的权利。保密权是指律师对当事人的一切资料有权予以保密,有权不向法院和政府部门透露当事人指示保密的事项;对律师与当事人的谈话及往来文件,律师可以拒绝向司法机关或其他人公开,其目的是使当事人可以毫无保留地把个人的秘密和事实真相告诉自己的律师,以使律师在全面掌握事实的情况下,为当事人作出最佳的辩护(代理)方案。这一权利还约束律师不能在法庭上揭露当事人的违法行为。获酬权是律师作为社会成员的生存权、经济权等基本权利在其特定职业领域的集中表现和反映,这同时也是当事人交付律师费的义务。至于转聘大律师权、向法庭提议更换陪审员的权利,是香港及英国等国家地区特有的权利,不具普遍性。
  执业律师义务,是指律师在执业中应履行的职责和应当遵守法定行为规范的责任,也同样包括对政府的义务、对社会的义务、对当事人的义务、对同行的义务以及对法院的义务等。西方各国对律师义务的规定的大致有以下几项:(1)对当事人忠实坦诚的义务,是指律师应根据当事人指示和专业标准合理行事,以勤勉、快捷的态度,忠诚、尽力、恰当、有效地为当事人提供法律服务。律师有义务亲自办理委托事项,不能将自己置于与当事人利益相冲突的位置,如果与当事人有利益冲突时,或牺牲自己利益而单纯为当事人服务,或不接受该当事人聘请(或终止代理)。(2)维护当事人合法权益义务,律师应尽义务之一,便是为当事人的最佳利益服务。这一义务对律师能力的要求是超出法律执业的一般要求的,包括律师处理具体委托事项的知识、技巧以及为维护当事人利益有效运用知识和技巧的才能。如果律师缺乏足够完成委托事项的能力,并有使当事人蒙受不应有的延误、风险和费用损失的可能,他就须放弃此项委托。这是超出法律要求的道德上的要求,应成为律师敬业的一个追求目标。(3)当事人保守秘密义务,是指对执业中获悉的当事人商业秘密或其他事务的秘密,律师不得有任何透露。在律师的回忆录中及著作中,也应遵守这一义务规定。(4)尊重法庭义务,是指律师要公正、礼貌地对待法官、证人、对方当事人和对方律师,遵守法庭纪律,向新闻界发表声明时,不能藐视法庭,侮辱、诽谤他人。(5)维护公平竞争义务。(6)接受律师行业管理部门监管的义务。
  通过研究世界先进国家对律师权利义务的规定,我们很受启发,就我国的律师权利义务现状来讲,我认为应当从律师职业道德要求方面着眼,从规定具体的律师执业权利与义务来入手,全面制定我国律师的权利义务规则。根据我国的现实,结合并借鉴先进国家的成熟经验,我认为应强调几个重点问题:第一,在律师执业权利方面,要强调会见权、取证权、免责权、保密权与获酬权。从我国律师现实状况看,这几方面存在很大问题,严重影响了律师事业的发展,损害了律师业及律师个人的各方面利益,因此,现在非得解决这个问题不可。第二,在律师义务方面,要强调对当事人忠实坦诚义务以及保密义务,并在此基础上,达到维护当事人合法权益的义务。因为这三项义务相对于当事人的权利来说是缺乏约束力度的,因而,必须特别强调。
  从上述四个方面律师制度的比较中,我们可以获得很多启发,关于我国律师制度的建设与发展,应当借鉴、吸取先进国家的成熟经验与优良制度,尤其在律师制度价值问题上,更要注重进行深层次上的思考,要体现价值定位的哲学理念。

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