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“入世”、Trips及我国知识产权保护 2000年第3期  作者:万思恒律师事务所 孙延生

  一九九九年十一月十五日,中美两国就中国加入世贸组织的谈判,本着互谅互让、平等协商的精神,以双赢的原则,终于达成了双方满意的协议。这样,我国加入世贸组织已成定局,由此而引发的法律问题也较广泛而尖锐,无法回避。其中在知识产权领域的问题相对更显得集中而急迫。在世界贸易组织(WTO)文件中,有一份《与贸易有关的知识产权协议》(简称Trips),这个协议也构成《世界贸易组织协定》的一部分。在协议的第一部分第一条中划出了协议所包括的知识产权的范围,它们是:(1)版权与邻接权;(2)商标权;(3)地理标志权;(4)工业品外观设计权;(5)专利权;(6)集成电路布图设计(拓朴图)权;(7)未披露过的信息专有权。协议中所涉及的对未披露过的信息的保护,实际上主要指对“商业秘密”的保护,其中自然地包括对Know—How的保护(“Know—How”最初是人们对中世纪作坊中师傅向徒弟传授手艺的统称,现指“技术秘密”与“商业秘密”)。多年以来,知识产权理论界以及司法界关于商业秘密究竟能不能作为一种财产权来对待,一直是争论不休的。但是世界贸易组织的知识产权协议至少在国际贸易领域作了肯定的回答,从而给这场争论画了一个句号。
  一、我国知识产权保护现状
  我国政府认识到,知识产权保护制度对于促进科学技术进步、文化繁荣和经济发展具有十分重要的意义与作用,它既是保证社会主义市场经济正常进行的重要制度,又是开展国际间科技、经济、文化交流与合作的基本环境和条件之一。十一届三中全会以来,我国一直把保护知识产权作为改革开放和社会主义法制建设的重要组成部分。在知识产权立法上,我国的起步甚晚,但是,我国却在短短的十几年内建立了比较完整的知识产权法律保护体系,走完了发达国家需要几十年、甚至上百年才能走完的立法进程。
  首先,我国积极参加有关保护知识产权的国际公约,履行保护知识产权的国际义务。早在1980年,我国就加入世界知识产权组织(WIPO),此后,加入《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《世界著作权公约》、《保护录音制品制作者、防止录音制品被擅自复制公约》等,还在《关于集成电路的知识产权条约》及《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易的协议》上签了字。这些国际公约在我国生效后,除我国声明保留的部分外,即自动成为我国国内法的一部分。我国一直在积极履行保护知识产权的国际义务,并取得了显著成绩。其次,我国修改与完善现行知识产权法律,使之现代化和国际化。尽管我国各项知识产权法律法规是在尊重国际惯例的基础上颁行的,但当代国际知识产权制度飞速发展的事实决定了我国知识产权立法必须适时修改、完善,以适应知识产权国际协调的趋势。而且,我国的知识产权立法有些是计划经济的产物,与改革开放、发展社会主义市场经济的要求逐渐不相适应。再者,知识产权立法本身也有一些与国际标准有较大的差距,为了进一步提高我国知识产权保护水平,适应加入世界贸易组织新形势的要求,也必须进行修改与完善。
  (一)扩大了知识产权保护范围。
  1992年9月,我国修改了《专利法》,将原来不授予专利的药品、化学物质产品、食品、饮料和调味品均无例外地授予专利权。1993年2月,修改《商标法》,增加了对服务商标保护和新地名禁用规定。这就拓宽了我国知识产权保护领域,与国际公约的规定越来越近。
  (二)完善了专利审批和商标注册制度。
  在专利审批方面,修改的内容有:(1)将授权前的异议程序改为授权后的撤销程序,缩短专利审批的时间;(2)增设了本国优先权的规定,有利于保护本国发明人的正当权益;(3)扩大了专利申请文件修改和复审的范围;(4)对被宣告无效的专利权的追溯效力作了明确规定;(5)设置了权利恢复程序。在商标注册方面,修改的内容有:(1)商标注册申请实行“一表多类”原则,即申请同一商标注册不限于一类商品,与《商标国际注册马德里协定》相衔接;(2)增加了对注册不当商标的撤销程序,即已经注册的商标,有违法情况,商标局可以依职权撤销该注册商标。
  (三)加大了对知识产权的保护力度。
  专利方面:(1)增加了进口权的规定。这与Trips协议、《专利法协调条约》及《中美知识产权谅解备忘录》都确认了这一权利的规定相适应。(2)将方法专利的效力延及到依该方法直接获得的产品。商标方面:(1)充实了工商行政管理部门对商标侵权的管辖权;(2)扩大了商标侵权行为的范围;(3)加大了对商标侵权人的处罚。著作权方面,1994年7月全国人大常委会通过的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的规定》,弥补了著作权法缺乏刑事保护手段的不足。
  二、我国知识产权保护的思考
  随着我国加入世界贸易组织的日期日益临近,我国知识产权保护方面的工作也应做出及时相应布置,我认为应做出如下举动:
  (一)尽快制定实施集成电路布图设计保护法和商业秘密保护法。对集成电路进行知识产权保护已成为国际趋势。随着我国半导体产业的发展,和对外科学技术交流的扩大,集成电路知识产权立法已是一种客观要求。由于集成电路具有作品和工具的特性,我国不宜单纯以著作权法或专利法进行保护,而应借鉴其他国家立法经验,实行专项立法。
  关于商业秘密的保护问题,我认为应以两个层面含义去理解,即应从Trips协议第一部分第一条中划出的知识产权范围的“未披露过的信息专有权”这个概念的角度去把握理解。按郑成思教授的意见,该概念应是包括商业秘密与“Know—How”两个方面的。对于商业秘密一般解释为:可以付诸生产、经营性使用、并能产生利润的专有的、秘密的技术。而“Know—How”,最初是人们对中世纪作坊中师傅向徒弟传授手艺的统称,作为书面用语第一次使用这个词是在1838年美国的《纽约人》杂志上,作为法律用语是在1944年美国纽约州高等法院在审理费厄查尔“引擎及飞机公司”诉“柯克斯”的判例中使用了“Know—How”这一概念。柯克斯原是该公司的经理,掌握公司的一些技术秘密,他卸任后却泄露了这些秘密,于是引起了诉讼。我国在60年代才在技术引进合同中开始使用“Know—How”这一术语,直译即为“知道怎么做”,但作为法律用语在我国一直有几种不同的译法,如“技术诀窍”、“技术秘密”、“专门技术知识”等。后来在《中外合资经营企业所得税法实施细则》中首次使用了“专有技术”,而在《技术合同法》中又使用了“非专利技术”,在99年颁布实行的《合同法》中统一使用了“技术秘密”概念。我认为应在《合同法》的层面上来统一认识商业秘密与“Know—How”问题,因为在我国技术秘密与商业秘密在本质上并没有多大差别,这样也有助于与《反不正当竞争法》、《民法通则》、《刑法》等法律共同构成一个完整的法律保护体系。
  (二)进一步修订专利法,以趋同国际标准化。
  第一,关于专利保护的技术主题。现行专利法缺乏对植物新品种的专利保护规定,对有性和无性培育的植物新品种不能授予专利权。而Trips协议规定,缔约方必须为植物新品种提供专门法保护或专利法保护。在生物技术领域,生物工程有关基因因素,如转基因的动物的专利保护问题,是否应通过专利保护,也值得考虑。第二,关于实用新型专利保护问题。1992年《专利法》对实用新型专利申请仍不实行实质审查,致使实用新型专利性较差,影响了专利制度的声誉。有学者认为可采取两种方法加以解决:一是借鉴法国的做法,对实用新型专利申请增加新颖性审查,二是规定在发生专利侵权诉讼时,权利人应向专利管理机关或人民法院提供中国专利局出具的新颖性检索报告。另外,现行专利法关于专利复审委员会对实用新型专利无效决定是终局决定的规定,与Trips协议关于行政决定应接受司法或准司法审查的规定不符,也应修改。第三,关于专利权撤销程序和无效程序的衔接,可以采用国外先进做法进行修改。第四,在强制许可从属专利问题上、专利侵权诉讼与无效程序衔接问题上,以及为与Trips协议第46、49条规定相一致,有必要赋与专利行政管理机关行政处罚权及其他相应职权。
  (三)关于商标法保护制度的思考。
  为与Trips协议接轨,应对目前不相适应的规定作修改,如为保障当事人有接受司法复审的机会与权利,取消行政终局决定的规定;扩大商标保护范围,建立联合商标和防御商标保护制度;建立驰名商标特殊保护制度;增加对地理标记的保护。另外,还应对服务商标不适用于商品商标保护的方面作出具体规定。
  (四)关于完善著作权法的思考。
  纵观国外情况,在与WTO接轨时均修订了其原有著作权法,以便适应WTO及Trips协议的要求。我国也不可避免地要面临这个问题。因此,修订著作权法已成为非常紧迫之举措。为适应Trips协议等国际公约要求,我国著作权法修改应考虑如下方面:一是在计算机软件保护方面,应淡化软件著作权登记的法律效力,规定数据库可以作为汇编作品受保护,完善软件著作权的内容。二是扩大作品著作权人的权利范围,如作品进口权、租赁权、作品通过卫星直播广播权、作品在计算机中的存储权等。三是取消著作权法的“法定免费使用”规定,以符合国际公约最低之要求。四是对现行法律中与伯尔尼公约、Trips协议中的合理使用的规定不一致的地方进行修订等等。
  三、对Trips协议的评价
  Trips协议(草案)自1990年11月在关贸总协定乌拉圭回合多边贸易谈判通过以来,就成了继巴黎公约和伯尔尼公约之后,知识产权保护领域最重要和最新的国际标准。对于任何意欲加入国际贸易市场、加入世界贸易组织的国家来说,1995年1月1日生效的Trips协议应得到无条件的遵守执行。Trips协议对知识产权,尤其是专利权的保护水平,明显高于巴黎公约和伯尔尼公约,在利益权衡问题上,更注意保护知识产权权利人的利益而非公众利益,或者说,体现了发达国家对发展中国家的一致利益。在这个协议面前,确有一部分发展中国家没有什么回旋余地。这些国家由于技术经济水平低下,尚未形成本国的技术创新和文化创新体系,一旦对外国权利人开放保护,本国的经济和技术发展将很可能被外国垄断集团所控制,民族工业和公众消费者的利益很有可能遭致难以承受的巨大损失。因此,Trips协议对于某些发展中国家来说是个大难题。我国也无可回避地要接受这个挑战。所幸之处,我国自80年代初起,经过十几年时间的质疑、反复论证、实践检验,已经在接受Trips协议的挑战问题上达成了共识。我国已基本上达到了Trips协议的要求,完全有能力全面承担Trips协议所确定的义务。

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