商品房预售行为是商品房买卖交易过程中的一种“期货”交易。它以买方预先给付一定数额的货币作为交易的开始，以卖方依照法律或合同约定履行交付特定房产，即交付符合买方选定的座落地点、户型、面积、朝向、装饰装修在内的以土地使用权为基础的包括地上建筑在内产权房屋的法律行为为内容，由此而签订的契约即是商品房预售契约。
　　由于商品房预售交易的“期货”性，可能给购房人带来很多意想不到的风险，为尽量减少或避免风险的发生，使自己的期得利益获得最充分、最有效的保障，其最根本的办法就是最大限度地完善商品房预售契约的基本条款或内容。《中华人民共和国合同法》已于1999年10月1日起施行，它的施行对于充实和完善商品房预售契约的内容提供了依据，起到了维护购房者合法权益的目的和作用。
　　1995年6月29日，建设部和国家工商行政管理局印发了《商品房购销合同示范文本》共三十二条，作为各地方制定商品房预售契约文本的参考依据。1995年4月18日，北京市房地产管理局发布了《北京市内销商品房预售契约》示范文本，共十四条。该示范文本后虽经调整，内容仍不是十分完善。为弥补《预售契约》条款的漏洞，充分发挥预售契约当事人自我约束、自我规范、自我保护的主观能动性，我们有必要学习和运用《合同法》的有关规定，针对《预售契约》文本的缺憾，做出合法、有效、可行的补充约定。
　　一、关于单方解约权的约定
　　单方解约权的行使，是《预售契约》当事人维护自身合法权益的重要手段。《合同法》第93条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”其中第94条确立了当事人解除合同的几种情形。
　　现行《预售契约》的规定基本上反映了上述规定的立法精神，据此，契约当事人可以单方行使解除合同的权利的主要情形有：
　　（一）在商品房交付时，房屋的实测独自使用建筑面积误差或公有公用建筑面积误差超过约定的误差幅度时，购房人有权单方解除合同；
　　（二）预购人未按合同约定交付购房款超过一定期限时，预售方有权单方解除合同；
　　（三）预售方未按时交付商品房时，预购方有权单方面解除合同；
　　（四）预售方交付的商品房质量不合格时，预购方有权单方面解除合同；
　　（五）预售方变更建筑设计不告知或未征得预购方同意的，预购方有权单方解除合同。
　　上述规定，系当事人仅就履行契约权利义务不能时所设定的单方解约权的情形，这是不够的。根据合同法的规定，预购人还可以通过对预售方的经营状况、资信状况等情况的评估，适时地采取中止契约和解除契约的措施。合同法第68条、第69条针对当事人互负债务，有先后履行顺序的情形规定：“应当先履行债务的当事人（预售契约中，预购方即付款方是应当先履行债务的当事人），有确切证据证明对方有下列情形的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。一中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同。”据此，预购人可以在《预售契约》之外补充约定，若预售方在履行契约过程中发生《合同法》第68条、第69条的情形时，预购方有权单方面解除契约，以降低资金盲目投入的风险。这是《合同法》中关于“不安抗辩权”在《预售契约》中的具体运用。
　　二、关于不可抗力免责条款的约定
　　不可抗力条款的设定作为开发商免责的首选条款，其优越性是毋庸置疑的。但《预售契约》却没有规定属于不可抗力事件的内容、范围，不可抗力事件的认定程序，这就为开发商轻易地规避法律责任提供了方便之门。
　　关于不可抗力，现行的《北京市内销商品房预售契约》仅规定：“除不可抗力外，预售方不能按期交付房屋超过一定期限的，预购方有权解除合同。”预售方能否免责关键要对“不可抗力”进行界定。《合同法》第117条规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”据此，预购人可以在补充约定中依据《合同法》的规定对不可抗力进行界定，对不可抗力的多种表现形态加以阐明或罗列，以防止对不可抗力解释的任意扩大化。
　　关于不可抗力事件是否存在、是否构成免责的条件，这在《预售契约》中都是没有规定的。这就为契约履行不能时，对不可抗力事件是否发生进行判断带来困难，从而导致契约履行不能时责任无法划清，成为威胁预购人利益的一大潜在“杀手”。为此，我们应该根据《合同法》的规定，对不可抗力事件是否存在及其判定程序作出补充约定。
　　《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同时，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”上述规定意味着，第一，不可抗力事件是否发生，必须以一定期限内提供的有关证明为据；第二，构成不可抗力免责的条件，必须是遭受不可抗力影响的一方（预售契约中多是预售方）履行“及时通知对方”和“在一定期限内提供证明”的程序和义务。只有这样，不可抗力及其免责才能认定，否则，即使确实发生不可抗力事件，若没有履行“及时通知”和“在一定期限内提供证明”的义务，那么，不能履行契约的一方也不能免除责任。
　　但是，纵观《合同法》的规定，其关于不可抗力的具体认定仍然存在问题，首先，如何认定“及时通知”的及时性；其次，如何认定“合理期限”，提供什么部门出具的“证明”；最后，不可抗力的自然事件达到何种程度才能构成免责条件，这些在《合同法》中都没有规定。上述三个方面的缺陷，最易引发关于“不可抗力事件”在认定上的争议，因此，必须予以高度重视。
　　由于在商品房开发预售过程中，施工方与建设方是作为一体的，因此发生在施工方与建设方之间的不可抗力事件的认定，也必然直接影响到预购方的利益，因此施工方与建设方之间关于不可抗力事件的认定方法，预购方同样可以参照采用，这在一定程度上弥补了《合同法》规定的不足。关于施工方与建设方之间的不可抗力事件的认定方法主要见之于《建设工程施工合同条件》第37条的规定：“不可抗力发生后，乙方应迅速采取措施，尽力减少损失，并在24小时内向甲方代表通报受害情况。按协议条款约定的时间向甲方报告损失情况和清理、修复的费用。灾害继续发生，乙方应每隔10天向甲方报告一次灾害情况，直到灾害结束。”由此可见，对于工程施工中的施工方如果遇到不可抗力的事件，应在24小时之内通知建设方，那么作为建设方的开发商就应当在此后的24小时之内通知预购方，只有这样才能体现通知的及时性。当然，这种通知的及时性，《预售契约》的双方当事人也可在《契约》中约定。此外，通知的及时性还反映在不可抗力事件持续发生时通知的间隔期限，《建设工程施工合同条件》规定为10天，《预售契约》的双方可以约定为10天以上的一定期限。
　　关于提供证明的“合理期限”，应当在不可抗力事件结束后的一定期限内通知，《预售契约》双方当事人可以在契约中约定该时间。
　　关于“证明”的出具，应当由不可抗力事件发生地的有关主管机关，这里所说的主管机关，必须是能够对不可抗力事件作出说明或证明的机关。如国家行为由作出行为的国家机关出具证明；自然事件由事件的分管部门（如地震由地震局、高温暴雨由气象部门）出具证明，只有这样，该“证明”才具有说明力和证明力。因为这些主管部门不仅有不可抗力事件的监测体系、监测设备，而且有监测记录的时间和持续影响程度的记录，只有按上述的规定操作，才不致于使“证明”含混不清。
　　关于不可抗力自然事件的认定标准，根据国家工商局、建设部1991年3月31日发布的《建设工程施工合同协议条款》第37条规定，施工方和建设方可以协商确定。根据1991年3月31日国家工商局、建设部发布的《〈建设工程施工合同条件〉和〈建设工程施工合同协议条款〉的使用说明》第37条规定：“根据当地的地理气候情况和工程要求，对造成工期延误和工程破坏的不可抗力的自然灾害作出规定，可采用以下形式：（1）×级以上地震；（2）X级以上持续X天的大风；（3）×mm以上持续X天的大雨；（4）×年以上未发生过，持续×天的高温天气；（5）×年以上未发生过，持续×天的严寒天气。”这种量化的不可抗力事件，便于当事人双方核查与认同，避免了不可抗力事件发生后究竟能否构成免责而意见不一，这些都可以在《预售契约》中加以约定。
　　此外，还应该注意，所谓“非预售方所能控制的因素”的规定不能作为不可抗力条款。在实际操作过程中，许多自制契约文本和《预售契约》补充约定中，预售方经常把“非预售方所能控制的因素”作为不可抗力条款之一，这是错误的，是预售方任意扩大解释免责范围的表现。仔细剖析这一条款便不难发现，非预售方所能控制的因素是多种多样的，既包括属于不可抗力范畴的国家、政府的行为、自然力的作用因素，又包括国家、政府依职权查处违法开发建设、查处违法销售的行为以及预售方之外的第三人的责任因素。由此可见，政府依职权查处违法开发建设、违法销售预售行为是不能作为不可抗力事件而加以免责的。至于预售方之外的第三人责任因素，《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此，预售方不能将第三人的责任因素造成合同不履行或延迟履行的风险责任转嫁到预购人身上，开发商或预售方也不得以第三人责任因素作为不可抗力条款而要求免责。所以，预购人必须充分掌握法律尺度，决不能将“非预售方所能控制的因素”列入不可抗力的免责条款，这是在《预售契约》之外补充约定时应当十分注意的问题。
　　三、关于商品房质量问题处理办法的约定
　　商品房质量问题是《预售契约》中的核心问题，《预售契约》规定：商品房交付时要提交建设工程监督部门出具的《北京市建设工程质量合格证书》；对交付房屋的装修、设备与附件规定的标准不符的，预售方可以某种方式向预购方补偿，或按《建设工程质量管理办法》、《北京市建设工程质量条例》对房屋进行维修。这些规定对保证预购方获得符合质量要求的商品房是十分有益的，但却是不完善的。为此，关于商品房质量问题的约定还应注意以下几个方面：
　　（一）约定解决商品房质量合格文件与实际交付的商品房质量不合格之间矛盾的处理办法
　　有些时候，交付的房屋质量存在严重瑕疵，这就与《合格证书》发生了矛盾。根据《预售契约》的规定，只有建设工程质量监督部门认定房屋不合格后，预购方才有权解除合同。在最终质量是否合格作出评价之前，契约双方当事人会各执一词，而预购方将承担资金投入却无法获得合格房屋的风险以及不合格房屋毁损、灭失的风险。如何避免此种风险的发生，在《预售契约》中没有规定。
　　《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”据此，预购人可以在《预售契约》的约定中规定“拒绝接受标的物”的解决商品房质量问题的办法。
　　（二）约定解决装修、设备与附件规定的标准不符之间矛盾的处理办法
　　《预售契约》规定，装修、设备与附件规定标准不符时可以采取某种补偿方式。解决办法过于单一。
　　《合同法》第153条规定，“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物，出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”另外，《合同法》第155条还规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照第111条的规定“受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”同时，第148条还规定了“拒绝接受标的物或解除合同”的方法。可见，解决装修、设备与附件规定的标准不符之间的矛盾的办法是多种多样的，预购人均可根据上述法律规定，在《预售契约》的约定中根据需要详加规定。
　　（三）关于细化商品房质量保修条款的约定
　　《预售契约》规定，预售方根据《建设工程质量管理办法》、《北京市建设工程质量条例》对已交付的商品房进行保修。这一规定非常笼统，预购人又极其迫切地要求了解保修的项目、保修时间，从而形成了契约规定的笼统性与预购人要求详细性之间的矛盾。
　　《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充。”由此，预购人可以根据1998年9月1日施行的建设部《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》，在《预售契约》的补充约定中要求预售人提交《住宅质量保证书》。《住宅质量保证书》规定了：（1）工程质量监督部门检验的质量等级；（2）地基基础和主体结构在合理使用寿命年限内承担保修；（3）正常使用情况下各部位、部件保修内容与保修期；（4）用户报修的单位，答复和处理的时限；（5）若由委托的物业管理公司等单位维修的应明示所委托的单位。预售方应按《住宅质量保证书》的内容对商品房承担保修责任。
　　四、关于自制预售契约的效力
　　建设部和北京市的预售契约文本发布以来，在实际操作中并没有得到广泛的采用，大量自制契约文本的存在在一定程度上冲击了上述文本的使用，如何认定它们的效力呢？根据《合同法》第10条第2款的规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第36条规定：“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”可见，自制契约文本这种合同形式是应当予以认可的。自制契约文本具有效力，必须具备两个前提和四个保证。所谓两个前提，即文本的制定须以具有“国有土地使用证”和“商品房预售许可证”为前提。所谓四个保证，即以条款全部涵盖北京市内销商品房预售契约条款为保证，以双方权利义务对等为保证，以条款履行可能为保证，以不违反国家法律、政策、计划和社会公共利益为保证。上述前提与保证如果能在自制文本中得以体现，则亦可以承认其文本的有效性。
　　在使用自制契约文本时，应当注意“格式条款”的问题。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，开发商所提供的自制契约文本均属于此类格式条款文本。《合同法》第39条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”如果格式条款有下列情形之一的该条款无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（3）以合法形式掩盖非法目的的；（4）损害社会公共利益的；（5）造成对方人身伤害的；（6）因故意或者重大过失造成对方财产损失的；（7）违反法律、行政法规的强制性规定，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的。此外，根据《合同法》第41条的规定，“当事人”对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”这一条是关于格式条款的适用问题，即当双方当事人对格式条款有不同理解时，应当按照通常的具有本行业知识的人土的理解做出解释，而不能按照格式条款提供者的理解作出解释。同时，对于格式条款与补充约定之间发生理解歧义的，应以非格式条款的补充约定为准，以充分体现当事人意思自治的立约原则与精神。
　　总之，《北京市内销商品房预售契约》还存在着诸多条款不完善、不尽如人意的地方，但只要我们充分学习和掌握《合同法》，领会《合同法》的基本精神，就可以在订立《预售契约》过程中，充分发挥主观能动性，充实合同内容，完善合同条款，提高防范风险的意识，把商品房预售过程中可能产生的各种风险降到最低程度。