在人们已不再忽视知识产权的今天，有一种现象依然值得我们重视。这种值得注意的现象便是：人们普遍关注已有知识产权的独占权的实现和法律的保护，却对知识产权形成的有关常识、规则、程序不甚明了，以致于使智力成果不能有效地转化为智力成果权以及确定知识产权的归属。
　　笔者在1992年接手“五笔字型”专利侵权案的代理工作时，开始涉及知识产权的形成问题，最近代理完结的一起实用新型专利权属纠纷案，更是给了笔者相当的启示。从该案的整个审理过程中，笔者深切地感到：要想把智力成果转化成为知识产权，有时非常简单，有时却异常复杂，如果我们能尽早了解有关知识产权的形成过程，尽量全面地保存智力成果形成的轨迹，便会有效地避免一些不该发生的复杂情况，使智力成果顺利地转化为知识产权。
　　1990年，清华大学行政处的一位司机李××，根据自己的体验，设计了一种能有效降低撞车事故发生的汽车后视镜，这位司机将这项设计申请了中国专利并获得了专利权（以下称“90专利”）。“90专利”被授权后，发明人开始寻找合作伙伴，欲将这项设计用于工业化生产，以实现该项专利的社会价值和经济价值。1992年，李××与本校水利系的领导协商签订了“合作联合生产无盲区大视野机动车外置后视镜协议书”（以下简称“92协议”）。协议约定，由专利权人提供“90专利”，水利系提供有关的厂房、设备、人员、资金，联合实施专利权人的“90专利”，并同时约定双方的利润分配比例：专利权人占30％，校水利系占70％、由于“90专利”的技术方案在具体实施过程中存在着许多的技术问题，故在试制过程中需不断进行改进，直到1993年年底，才试制成功了第一块合格的样品，这块样品所显示的技术特点与“90专利”已有不同和改进。为此，专利权人李××欲将试制成功的样品向中国专利局申请专利。为鼓励李的积极性，系领导经李××的请求，克服了不同的意见，同意李××申请了非职务发明的实用新型专利，专利申请号为942070489（以下简称“94专利”），并于1995年1月获得专利权。在此过程中的1993年5月，校水利系正式将专利权人李××调到水利系，从而使其成为水利系的在编职工，与在编职工一样领取工资、奖金，享有一切劳保福利待遇。1994年初，水利系成立了专门制造、销售汽车后视镜的经营实体，名称为“视清公司”。以后，双方在视清公司与他人的合作中，产生了一些不同意见，于是在“94专利”的归属上产生了分歧。清华大学认为，李××根据“92协议”提供的技术实际上是不能实施的，故在双方合作的过程中，实际上并不是在实施“90专利”，而是在对“90专利”进行改进，对于这项技术的改进，学校投入了全部的物质条件，并且李××自正式调入系里后，试制后视镜应当是其接受指派，完成指派工作的一种具体表现。1996年12月，清华大学正式向北京市专利管理局提出了调处请求，请求将“94专利”确定为职务发明，由清华大学享有专利权。
　　在北京市专利管理局调处此件专利权属纠纷的过程中，请求人清华大学出示了相关的证据，这些证据主要是围绕着证明“94专利”的发明人李××的职务身份和发明性质而提供的。这些证据有：李××的人事档案，清华大学水利系为改进“90专利”、试制“94专利”所花费的费用，以及相关知情人员的证人证言。请求人以这些证据来证明，李××作为系里的正式职工，接受系里的指派参加“90专利”的改进工作，此项工作的成果就是“94专利”，该项专利毫无疑问是属于学校的。而李××作为专利权人，则提出了针锋相对的反驳意见。李××认为，自己和学校水利系的合作是基于“90专利”，自己调入系里也是为了便利“90专利”实施，自己对“90专利”的改进方案早在“92协议”签订前就完成了，李××为此还提供了物证。他所出示的关键证据有：系里为其申报“94专利”而开具的非职务发明证明以及相关的证人证言。显然，请求人和被请求人的意见相对立，很难统一。虽经北京市专利管理局多次调解，但双方的意见仍有较大的差距。在此种情况下，北京市专利管理局只得依照自己的职权，对这起专利权属纠纷作出了调处决定。决定认为：请求人和被请求人签订的联合试制生产90专利产品的“92协议”，是双方当事人的真实意思表示，李××虽为协议另一方的职工，但是他是“92协议”的一方当事人。“92协议”应被视为是民事主体之间的合作协议，李××和清华大学水利系应是平等的民事主体。请求人未提供指派李××完成“94专利”的证据，不能证明李××的职务身份；请求人虽提供了有关的经费投入证据，但未提供这些经费是直接用于完成“94专利”的试制工作的，也未提供在“90专利”到“94专利”的改进过程中，请求人作出了创造性贡献的证据。据此，北京市专利管理局作出了驳回清华大学请求的决定。
　　在北京市专利管理局的处理决定书送达后，请求人清华大学不服处理决定，向北京市第一中级人民法院提出了行政诉讼，坚持要求将“94专利”确定为职务发明创造，要求撤销北京市专利管理局的行政处理决定。北京市第一中级人民法院经审理作出一审判决，一审判决认为，清华大学已经提供的证据不能足以证明李××在本单位所作的“试制、改进90专利”的工作是接受了单位的指派，其仍应是“92协议”的一方当事人，原告仍然未提供所花费的经费与“94专利”有着必然联系的证据，也未提供原告自己对“94专利”作出过实质性改进的证据，据此，一审判决维持北京市专利管理局作出的行政处理决定，驳回原告清华大学的起诉。
　　一审判决后，原告清华大学仍然不服，向北京市高级人民法院提出了上诉。清华大学上诉的主要理由是：一审法院认为清华大学没有提供“94专利”为职务发明的直接证据是不正确的；一审法院的“94专利”对“90专利”的改进是可以脱离物质条件的认定是完全不顾事实的主观臆断；一审法院在大量事实面前，仍然不能确定李××的职务身份是错误的。二审法院在开庭审理中，审核了有关的证据，认为：李××虽然于1993年5月被调入水利系，但其作为合同一方主体的身份并没有随着其被调入而发生改变；“94专利”虽是对“90专利”的改进，但清华大学并没有证据表明自己所投入的经费是为了这种改进所提供的物质条件；况且上诉人和被上诉人双方对“90专利”的后续改进所产生的成果归属并没有作出约定。据此，北京市高级人民法院作出了二审判决。二审判决认定清华大学对自己的主张未能提供事实依据，故其请求不能得到法律支持，判决驳回上诉，维持一审原判。
　　“94专利”权属案经行政处理，至两审终审历时两年半，终于被划上了句号。但这起由清华大学不屈不挠坚持到底的“官司”，并不因划上诉讼上的句号而终止我们对它所带来的问题的思考。
　　作为清华大学的诉讼代理人之一，通过对清华大学证据缺陷原因的分析，使笔者对此案有较深的思考。
　　思考之一，清华大学作为全国著名大学，每年有大量的智力成果从这块基地上诞生，如何管理这些成果，以及如何利用本单位职工的非职务发明成果却缺乏一定的规则。在本案例中，校水利系和职工李××签订“92协议”时，知道“90专利”从本质上来讲仅仅是一个构思，它要变为工业化的产品，必定要花费大量的投资，进行大量的试验和改进，但却没有考虑这种改进可能会产生的后果。双方所订立的“92协议”从内容上来讲，显然是一个简单而不完整的合同，最主要的是没有确定改进成果的归属问题，致使清华大学的权利主张不能在合同中找到依据，尽管其对改进“90专利”的资金投入是有目共睹的。由此可见，对于涉及智力成果的支配、利用的合同来说，完整的条款设置是多么的重要，这些条款的设置对于合同双方将来确定权利的归属，最终保护合同当事人对智力成果享有的合法权益等关系重大，同时，这些条款的设置也是避免知识产权纠纷的极为有效的预防措施。
　　思考之二：通过本案例和其他一些类似的案例，我们可以看出：在实践中，人们虽然主张智力成果的保护，但却没有意识到，智力成果并不会当然地变成知识产权，知识产权形成的轨迹，通常会成为我们主张知识产权的证据。清华大学为什么在长达两年半的三次庭审中都被受理机关认定为没有提供充分的证据呢？其突出的原因是，清华大学作为实际试制改进“90专利”的一方，忽视了在“90专利”改进为“94专利”过程中的轨迹。例如：参加改进工作的人员构成，改进的记录，改进的资金投入，每一次试验的总结归纳，有关人员的签字等。而这些轨迹的记录对于清华大学来说，是主张权利的主要证据，因为不能提供这些证据，清华大学在案件中败诉是可以理解的，相反，如果把原告和被告的位置颠倒一下，将本案诉争的专利权先行申报为职务发明专利了，如果李××没有上述证据，亦很难将该项职务发明专利请求确认为非职务发明专利。笔者由此想起了一位美国的企业家探亲回国后说过的一件事：该企业家曾经在美国一家很大的复印机公司担任过高级管理人员，其任职的企业曾与另一家大的同行企业为一件专利的发明在先发生了争议，结果，其任职的企业败诉。原因在于，其任职企业不能出具证明发明创造过程的完整记录。而对方企业却出示了证明发明完成经过的完整证据，其中最主要的证据是每一次的试验记录和参加开发工作的每个成员的笔记本所记载的内容。最后，诉争的智力成果和知识产权判定为拿出完整记录的公司所有。联系本案，如果原告单位最初就能较规范地记录发明创造形成的轨迹，并把这些轨迹完好地保存下来，并在主张权利时用作证据，那么案件的结果就可能有所改变。
　　思考之三：我们不可能要求所有的民事主体在进行任何民事活动时，都有完整的防患于未然的意识，在合作时就想到一定会有争议以及有争议如何解决的完整方案，但如果我们的当事人多点法律意识，至少学会用法律来规范自己的行为，那么产生的结果就可能会对自己有利些；反之，如果我们没有任何法律意识，不，能用法律来规范自己的行为，则结果必然会不利于自己，尤其是不利于主张权利的人。在本案中，针对关键的职务身份问题，清华大学只是提供了诸如人事档案的有关证据。我国专利法颁布已经有15年，即使至92年也已经有8年的时间，只要具有一点专利法的知识，便会清楚，李××身份的转变，即从一名司机变成了从事职务工作的发明人，关键的证据在于单位是否向其“交付”了本职工作以外的工作，交付的形式有很多，例如，单位聘任，任命，下达任务，确定任务，组成人员班子等。只要其中有一种形式表现得完整，则交付一般都会被认定成立。而上述这些形式，也是智力成果开发的一些规范形式。如果清华大学在“92协议”的履行中，规范与李××的联合开发试制的行为，就不会给今天留下这么多的遗憾。
　　通过对本案的分析思考，我们不难看出，重视知识产权的形成是确定和保护知识产权的基础，而智力成果形成的轨迹，对我们最终确定知识产权的归属有着决定的影响。如果我们能十分重视知识产权的形成，重视智力成果的形成轨迹，规范、完整地保存这些轨迹，我们就会更多地避免一些争议，更好地保护自己用精力、心血所创造出来的智力成果和以保护智力成果为核心的知识产权。