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浅谈刑法中“正当防卫”的修订和“无限防卫权”的适用 1998年第4期  作者:中孚律师事务所 钱列阳

  修改后的《中华人民共和国刑法》颁布实施已经一周年了,其中较为引人注目的是“正当防卫”条款的规定有了重大突破。
  原《刑法》第十七条“正当防卫”和“防卫过当”两者的区分界限仅为“必要限度”,防卫程度掌握在给侵害者造成的损害以不超过侵害者可能直接造成的损害为限。这样的规定,明显给危急中的受害者造成很大的心理压力和客观上的束缚。这一问题在十七年的司法实践中已明显显露出来。
  基于此,为鼓励社会大众放手与犯罪做斗争,共同维护社会治安,同时更好地体现社会主义法制的立法本意,新修订的《刑法》第二十条对原法条做了重新修订:“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸。、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当,不负刑事责任。”
  这一修订的特点首先是扩大了“正当防卫”的范围,“防卫过当”的范围则相应大大缩小了,压缩到不仅行为上需有明显超过的程度,而且给不法侵害者造成的后果需达到重大损害。其次,对“防卫过当”的刑事追究,在处罚上大大减轻了,减轻到了应当减、免的程度,即原则上不处或少处实刑。这样的规定,是与中央提倡的社会治安综合治理的方针相吻合的,是将党的政策、精神在法律上的规范化、系统化。同时,在很大程度上,解决了多年以来司法实践中区分“正当防卫”和“防卫过当”的困扰。
  值得注意的是,这次“正当防卫”修订中关于无限防卫权的设置,即二十条第三款规定的“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,可以适用“无限防卫”,即直接造成不法侵害者重伤或死亡的,可以不负刑事责任。这一规定在一年来全国的刑事司法实践中已开始越来越多地被应用,见诸报端的也不乏精彩、生动的案例,由此,大大鼓励了全社会同犯罪作斗争的积极性、主动性。但这一“无限防卫”的规定在司法实践中也不是可以“无限适用”的。笔者认为,其中必须严格掌握几个原则:
  第一,性质方面。这种侵害行为性质上必须是非法的,属于不法侵害。相应的,其侵害对象的利益必须是合法正当的。对于侵害非法利益的行为,如抢劫毒品,抢夺赃物等,不在正当防卫的法律保护之列。
  第二,时间方面。要坚持是正在进行的危害行为。这也是认定正当防卫的一个基本原则。只有当侵害行为是正在进行中而致不法侵害人伤亡的,才可以适用此规定。这就排除了事后的补救行为、自救行为或报复行为中给不法侵害者造成伤亡的合法性。简言之,被害人适用“无限防卫”的行为时间上只能是在不法侵害正在进行时,而不是事前或事后。
  第三,主观动机方面。被侵害者在主观动机上必须是善意的。即是单纯的受害者而不是侵害行为的挑起者。被侵害者不能以某些特定行为或语言刺激对方,故意诱使对方首先使用暴力行为,再起而杀之,这种挑拨后的防卫行为也不能认定为可以适用“无限防卫”。
  第四,程度方面。这种侵害行为必须是严重危及人身安全的暴力犯罪。换言之,这种侵害行为是可能给被侵害人带来重伤、死亡等严重危及人身安全的结果的。这需要从侵害者当时所持器械种类、人数、位置等诸因素来衡量和判定,不能以简单的“暴力”二字来认定。
  第五,目的方面。“无限防卫”的诸条件均具备后,其防卫目的仍然不是致不法侵害者重伤或死亡,而是以能够制止不法侵害的继续发生为限。立法的本意是考虑到在这种特定的犯罪情形下很难具体掌握自卫的分寸,从而规定导致不法侵害者重伤或死亡的,可以免责,这只是立法中放宽的幅度,而不是立法本意。被侵害者的自卫行为在导致不法侵害人无法继续侵害时,即应停止,而不能据此成为剥夺他人生命或大开杀戒的理由和法律依据。
  综上,“无限防卫权”这一新规定,是对传统刑法理论的一大突破,它所产生的社会积极意义是人所共知的,但不严格掌握,也会成为滋生其它犯罪的土壤。因此,在司法实践中掌握必要的分寸、尺度,正确适用这一条款,具有尤为重要的意义。

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