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关于新刑诉法的一个认识误区 1996年第4期  作者:中国政法大学 李勇

  八届人大四次会议通过了《刑事诉讼法修正案》,其主要内容之一是,大大提前了律师介入诉讼的时间,以保障犯罪嫌疑人、被告的合法权益。由此出现了一种颇为流行的说法:新刑诉法实施后,律师在刑事案件中的作用大大增强,公安、检察院的日子“难过”了。未深究法律不明就里,难免人云亦云。笔者对律师未来在刑案中的作用并不抱乐观之想,撰文意在泼些凉水,并抛砖引玉,以期得到乐观派的指正。
  新刑诉法涉及律师在具体刑案中的作用主要有以下几个方面,笔者按刑事诉讼的程序探讨律师的具体作为与局限。
  一、在侦查阶段。
  1.新刑诉法第96条第一款规定“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告,犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。”这条新规定被给予很高的评价,但究其实质并无什么“创举”。首先,律师此时的地位是不明的,他还不具辩护律师的身份。其次,他能起到的作用仅在提供法律咨询、代理申诉、控告、申请取保候审,而这些在刑诉法修改前,犯罪嫌疑人的亲属以及其他任何普通人(只要其具备法律知识——不具备者也可请教律师),都是可以做到的。权利来自特殊的法律地位。此时的律师不具有辩护人的身份,其如何与侦查部门交涉?其仅为具有法律知识的普通公民耳。第三,即使聘请这样不能发挥多少特殊作用的律师,也还受到一定的限制——涉及国家秘密的应经批准。
  2.该条第二款规定:“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名。可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。”律师会见犯罪嫌疑人是律师在侦查阶段体现其作用与价值的极重要的标志。首次被规定进法律无疑是法制进步。但遗憾的是,在这里还带了个“尾巴”:律师会见时侦查人员可以在场,并不禁止倾听。试问这种场面下犯罪嫌疑人可以和律师讲些什么?并且这种徒具国外刑诉形式而无其内容的见面,电还受到与第一款规定的同样的限制——涉及国家秘密的除外。此处所言还非机密,更非绝密,仅乃宽泛的秘密。那么何谓国家秘密,即是否涉及国家秘密,显然是侦查部门自由裁量权决定的事了。
  本文无意否定这条规定的进步性。明确规定犯罪嫌疑人可以聘请具有法律专门知识的职业律师来提供帮助;且律师得以会见犯罪嫌疑人并向他人了解有关情况,对于现今大量存在的诸如刑讯逼供等违法现象是能起到一定的制约作用,有利于维护司法公证。但对于律师办理具体刑案来说,其此时的作用有限。
  二、在审查起诉阶段。
  新刑诉法将律师介入诉讼的时间提前到此阶段,当然是一大进步,即此时律师是以辩护人的身份享有法定的权利了。但我们来看该权利的具体内容。1.第36条规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料……”注意此处法条所限律师可查阅者,并非案卷材料,而乃“诉讼文书”,何谓诉讼文书?最高检的实施细则虽未出台指明,但我们仅从条文的前后对比分析即可看出,其“狭义”是绝对的,即绝非包括各种证据如证人证言、鉴定、勘验笔录等等在内的案卷材料。即使就看该条,技术性鉴定材料也是与其并列的。因此,该“诉讼文书”只能是指公、检两家之固定格式文书,如拘留证、逮捕书、移送函等。也就是说律师的阅卷权是在很小范围内的,不完全的。2.律师的调查权问题。第一,调查被害人。第37条第二款规定:“辩护律师经人民检察院或人民法院许可并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的证据。”这说明在此阶段律师调查被害人,首先得经检察院许可。而这许可需要一定的手续吧,至少是得有个许可函之类的文书记载吧。法律无规定,将来之细则肯定要规定,否则,在法庭上检察院的公诉人若言律师未经许可乃擅自调查(我意非在贬责什么,只是假设万一出现这种情况,不沦律师是否经过了许可,无书面的文字总是难说请的),则不仅律师调查得来之证据可谓“非法”不能用,且律师本人亦可能获个“违纪”记录吧。其次,还得经被害人或其近亲属的同意,即征得检察院的许可,办了手续后,被害人若不同意(律师为保护犯罪嫌疑人的合法权益而调查被害人,依中国的现实,要其同意实不能抱过于乐观态度吧),一切还白搭。律师可能是辛劳而无功的。第三,调查证人及有关单位、个人。第37条第一款规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料……”而如果是向被害人提供的证人调查,根据第二款的规定,还得经检察院许可。这些与(律师暂行条例)的规定相比,实在不能说是进步。该条例第7条规定的是,无需任何批准,且“证人及有关单位有责任给予支持。”律师的调查权是被打了折扣的。公安、检察院作为刑事追诉的主体,搜集的证据总易带有控诉的倾向,往往忽视收集辩护证据。律师的调查取证权更应得到加强与充分的保障,才有利于其刑辩作用的发挥,更好地维护犯罪嫌疑人、被告的合法权利。
  进步是可喜的,不足与缺憾还是应该指出,对今后立法、对未出台的“两高司法解释”,权算个建议吧。
  三、在法院审判阶段。
  此时辩护律师是有权查阅案卷材料了,但现在到法院的案卷材料还象从前那么具体、详实吗?让我们来分析一下。新刑诉法第36条第二款说的是:“本案所指控的犯罪事实的材料”。又因为此阶段律师只能是到法院查阅由检察院移送来的案卷材料,而移送的材料依新刑诉法第150条规定,可知是:“起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件和照片。”这一改革是从改进法院审判角度出发,意为避免法院先入为主、先定后审之弊,引进控辩对抗的模式,是法院审判制度改革的进步。只是.未曾料及使律师的阅卷范围受限了,即律师查阅到的只是所指控犯罪事实的主要证据的复印件及一些目录与名单。诚然,通过复印件律师还是能了解检察院据以起诉的主要证据,这肯定是对指控有利的有罪证据;但其他大量的案卷材料(如检察院认为其不重要而未移送)呢?可能含有逻辑推理不严、纰漏、矛盾的证人证言、被害人陈述等等各种证据呢?有可能证明被告人罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料呢?很遗憾,律师行使两次查阅权都可能看不到这些。在审查起诉时,因其非“诉讼文书”律师不得查阅;在移送审判时,因其非“主要证据”未同时移送,律师还是看不到。律师何从得以发现起诉证据中的瑕疵并利用之推翻指控呢?而这种情况在以往实践中还是不时能够出现的。可现在律师只有靠那没有充分保障的调查权进行大量深入、全面的调查取证了。如前所述,若不得许可或不得同意,还只有无功而返,那律师就只有在庭上倾听了。在法庭上,辩护律师很可能面临的是公诉人的“突然袭击”——抛出大量的律师根本未见过又无从调查的证据而措手不及。当然,律师还是可能从中捕捉到对被告有利的信息并加以利用的,如果他有计算机的灵敏记忆和快速反应的话。
  通过以上分析,我以为控辩平衡并未建立。律师的阅卷权适用范围小,调查取证权处处受限,其如何与侦查、起诉部门相抗衡?其地位如何能与作为控方的公安、检察机关相比?辩护律师的作用似乎增大有限,倒是可能增加了更多的辛劳与无人喝彩。
  新刑诉法涉及律师的当然还有法律援助制度等等,这些非本文所要论述者。本文主旨亦绝非否定新刑诉法的进步。只欲在众口一词的称赞声中(包括笔者在内),还其一个清醒的认识,以为并非极端乐观派所言的那种,律师在刑案辩护中大有可为。大受其累,倒是真的;累,并不怕,我们希望的是苦累之后能有理解。

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