《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）共有十七处“排除、限制竞争”，但没有对“如何认定、评估排除、限制竞争”作出说明。自《反垄断法》生效以来，从垄断行为的认定到损害后果的评估，各地各级法院都走过了漫长摸索的道路，不断积累的司法判例，丰富了相关法律分析要件的内涵和外延，拓展了举证论述的方法和途径。2022年，《反垄断法》首次修正，本篇通过聚焦高级人民法院、最高人民法院审理的垄断协议案件中有关排除、限制竞争的讨论，分享相关亮点与疑点。

　　 一、排除、限制竞争，看目的还是效果？

　　《反垄断法》第16条规定，“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”尽管曾经有过争议，但目前业界普遍认为排除、限制竞争效果属于垄断协议的构成要件之一，这一观点也在最高人民法院（2015）民申字第2313号，最高人民法院（2021）最高法知民终字第1298号等案件中予以确认。

　　对于排除、限制竞争目的而言，虽然《反垄断法》通篇没有出现“目的”二字，行政执法机构也由于可以推定垄断协议的排除、限制竞争效果而通常不拘泥于对目的的探讨，但也许是因为诉讼中当事人的创造力总是无穷的，法院在案例中多次讨论了垄断协议的排除、限制竞争目的。例如最高人民法院（2017）最高法民申字第2850号案中，法院就论证双方的约定“并未达到排除、限制竞争的目的。”在最高人民法院（2021）最高法知民终字第2253号案中，法院又明确指出，“各类民商事合同如果具有排除、限制竞争的目的或者效果，均可能构成垄断协议”。这是否意味着排除、限制竞争目的与效果一样，属于垄断协议的构成要件之一？

　　对这一话题一锤定音的是最高院1298号案。在本案中，法院指出垄断协议“应以该协议是否具有排除、限制竞争的效果为核心标准……协议的签订背景及各方达成协议时的主观动机等可以作为认定的参考。”法院随后补充道：“主观动机仅仅是参考因素……仅此亦不足以确定或者否定涉案调解协议对市场竞争的效果如何。”

　　由此，综合法院在多个案例中的说理可以得出，排除、限制竞争目的是认定垄断协议的参考因素之一，但其既非充分又非必要条件。具有排除、限制竞争目的不当然构成垄断协议，不具有该目的也不当然免于垄断协议的认定。

　　值得指出的是，这一点已经与欧盟相关规则有所区别。在欧盟，排除、限制竞争目的独立于排除、限制竞争效果，本身即可构成对竞争的限制。在欧盟委员会颁布的De Minimis Notice中，也明确指出具有排除、限制竞争目的的协议无法适用“安全港”规则。这也是我国《反垄断法》脱胎于欧盟竞争法，但在我国社会经济活动中生根发芽的一个体现。

　　二、纵向垄断协议，如何评估排除、限制竞争效果？

　　《反垄断法》第18条第2款规定，经营者能够证明纵向垄断协议不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》第15条第1款规定，经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%，且无相反证据证明其排除、限制竞争的纵向垄断协议，不予禁止。

　　与主要关注违法行为是否会对市场整体产生反竞争影响的行政执法不同，在以被告民事责任为主导的民事诉讼中，法院通常不会直接推定纵向垄断协议的排除、限制竞争效果，而是根据“谁主张，谁举证”的原则，由原告承担被告纵向垄断协议具有排除、限制竞争效果的举证责任。

　　法院采取这一较为稳当的分析方法，也与纵向垄断协议并非一概反竞争，可能会对经济和竞争产生积极作用的属性相统一。简言之，纵向垄断协议可能有利于推动新产品进入市场，提高资源配置效率，减少“搭便车”，促进品牌间竞争，以及改善售后服务等，有利于扩大产品的生产和销售，惠及消费者，从而对市场竞争起到积极推动作用。这一观点也在广东省高级人民法院（2016）粤民终字第1771号（广东高院1771号）案中被法院确认。

　　当然，纵向垄断协议对竞争产生的消极影响也是毋庸置疑、显而易见的。由此，如何评估纵向垄断协议的排除、限制竞争效果，是众多纵向垄断协议诉讼中的争议焦点。在这些案例中，上海市高级人民法院（2012）沪高民三（知）终字第63号、广东高院1771号、以及上海市高级人民法院（2018）沪民终字第475号案给予了较为明确的指导。

　　1.相关市场竞争是否充分

　　分析市场竞争是否充分，首先需要依据国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》界定涉案产品市场和地域市场，在此基础上分析评估市场整体竞争环境、市场竞争结构（如竞争者数量、品牌数量、竞争者市场份额占比）、买方对价格的敏感程度、价格竞争压力、市场进入壁垒高低、潜在市场进入者数量等因素综合判断相关市场竞争充分与否。

　　2.被诉经营者在相关市场的市场力量是否强大

　　市场份额是经营者市场力量的直接体现。在纵向垄断协议案件中，法院也大多考虑了涉案经营者及其主要竞争对手在相关年份的市场份额。例如，在上海高院63号案中，法院认为：“实施最低转售价格限制的企业在相关市场具有很强的市场地位，能够对市场竞争产生影响，应当作为限制最低转售价格协议构成垄断协议的重要条件。”在广东高院1771号案中，法院进一步认为：“实施最低销售价格限制的企业在相关市场具有支配或优势地位，是认定限制最低转售价格行为具有排除、限制竞争效果的前提和基础。如果企业的市场地位较低，产品所占市场份额过少，则可以直接排除限制最低转售价格协议构成垄断协议的可能。”由此可见，在民事诉讼中，法院倾向认为纵向垄断协议的排除、限制竞争效果与被告的市场力量具有较强的关联性。

　　但是对于市场力量较低时，能否直接认定不具有排除、限制竞争效果，进而直接排除构成垄断协议的可能性，我们建议持谨慎态度。由于行业、产品、案情的不同，即便市场份额较低，但如果买方对价格不够敏感（如客户自身不承担费用，而是由第三方报销），涉案经营者长期具有很强的定价能力（如相关产品价格多年保持较高水平），市场进入壁垒较高（如要求研发能力、需要取得行政许可、被专利保护等），也仍然有可能产生排除、限制竞争效果，继而构成纵向垄断协议。这一论证方式也在上海高院63号案中被法院使用。因此，将市场力量的强大与否视为重要条件，综合考虑涉案行为的其他三个方面，也许是更为客观的方式。

　　我们认为，上述因素无论是对未来诉讼案件举证或反证市场力量，还是根据《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》第15条主张适用或不适用“安全港”规则，均具有一定参考意义。

　　3.实施纵向垄断协议的动机

　　如本文第一部分所述，排除、限制竞争目的是认定垄断协议的参考因素之一。但对于如何判断主观动机，法院在不同案件中采取了不同的论证方式。在上海高院63号案中，法院从众多证据中抽丝剥茧，通过《经销合同》中有关维护市场价格体系的条款以及经销活动中依靠客户关系维持价格的行为，最终认定被上诉人采取回避价格竞争的策略，动机在于维持价格水平。

　　在广东高院1771号案中，法院认为涉案产品“还不到消费者非买不可抑或不可或缺的程度”。法院进而分析认为，如果被上诉人目的是提高销售价格，获取高额垄断利润，消费者完全可以选择放弃涉案产品转而购买其他替代产品，这对于被上诉人并非明智之举。因此，被上诉人实施纵向垄断协议的目的并非是通过排除、限制竞争而获取高额垄断利润。

　　而在上海高院475号案中，法院没有反驳前审法院通过限制最低转售价的措施是否温和、相关协议中的措辞态度是否严厉，以及最低转售价本身在逐年下降的事实，认定被上诉人实施纵向垄断协议动机的强弱。

　　由此我们认为，实施纵向垄断协议的动机在诉讼案件中值得单独分析举证，不容忽视，也不能想当然。与交易相对方签署的经销协议等文件中，如果要求交易相对方维护市场价格体系，禁止任何形式的恶意竞价行为，或将有效控价作为绩效考核的情形，均可能会成为不利因素影响动机的认定。

　　4.竞争效果

　　在分析纵向垄断协议的竞争效果时，法院在不同案件也采取了不同的解读。在上海高院63号案中，法院对比认为被上诉人未能证明其主张的促进竞争效果，而涉案行为的限制竞争效果又十分明显。在广东高院1771号案中，法院认为，需要从后果的角度判断排除、限制竞争效果。而在上海高院475号案中，法院没有反驳前审法院的解读方式，认为应当主要关注品牌间竞争而非品牌内竞争。这是因为品牌间竞争往往主导品牌内竞争，且消费者的利益可以通过品牌间竞争进行保障。法院进一步通过即使存在涉案行为，相关市场上消费量仍然持续上升、价格持续下降，且最低转售价格也在逐年下降的事实，认定被告无法排除、限制竞争。

　　的确，从消费者的角度来说，当品牌间竞争充分时，如果经营者通过限制品牌内竞争的方式提高价格，消费者就会流向其他品牌。但是，如果经营者的市场力量较强或市场竞争并不十分充分，如消费者对价格不敏感时，其品牌内的竞争本身就占据了整体市场竞争的重要部分。此时就需要同时考虑纵向垄断协议对品牌内竞争的影响。换言之，如果经营者品牌内的竞争可以较大程度上直接影响到品牌间的竞争，或品牌间的竞争不足时，此时的纵向垄断协议就有较大可能产生排除、限制竞争效果，进而影响消费者的利益。

　　但是对于是否可以直接通过市场总体消费量上升、价格下降、以及最低转售价格本身逐年下降的事实，得出纵向垄断协议没有排除、限制竞争的结论，我们建议持谨慎态度。我们认为，品牌内竞争以何种方式、多大程度上传导至并影响品牌间竞争，是较为复杂的经济学问题。即使市场总体消费量上升、价格下降，也很有可能是在整体市场发展的前提下，已经被排除、限制了一部分竞争的后果。因此，我们建议经营者评估品牌内竞争对品牌间竞争的影响时，谨慎考虑相关经济学问题，避免仅通过抽象推定的方式得出结论。

　　三、横向垄断协议，可否证明不具有排除、限制竞争效果？

　　与纵向垄断协议不同，横向垄断协议是一种排除、限制竞争效果更为明显，对消费者损害也更为严重的一种垄断协议。因此，我国采用举证责任倒置的方式，由被告对横向垄断协议不具有排除限制竞争效果进行举证。具体而言，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《垄断司法解释》）第7条规定，被诉行为属于横向垄断协议的，“被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”。

　　在过往案例中，我们注意到不同被告曾分别尝试提出自身市场份额低、市场准入门槛低、没有实际提高价格等主张，但均被法院认定尚不足以满足其举证责任。对于被告来说，如何证明横向垄断协议不具有排除、限制竞争效果，在实践中一直缺乏抓手。但在最高院1298号案中，法院首次对被告在横向垄断协议案件中的举证责任进行了进一步澄清。具体而言，相较于《垄断司法解释》中规定由被告证明“不具有排除、限制竞争的效果”，本案中法院明确指出被告应证明横向垄断协议“具有促进竞争的效果”，且“该效果超过了其排除、限制竞争的效果”。因此，对于达成实施横向垄断协议的经营者来说，除了举证证明其行为排除、限制竞争效果较小外，还需要从正面的角度证明其行为促进竞争的效果，并对促进竞争的效果和排除、限制竞争效果进行比较。但是，就如何将促进竞争与排除、限制竞争效果进行比较，最高院1298号案没有进行讨论。由此，我们引入最高人民法院（2021）最高法知民终字第1722号案以供参考。

　　在最高院1722号案中，法院指出被告若主张其行为具有《反垄断法》第20条法定豁免情形所指的积极竞争效果或经济社会效果，应当提供充分证据证明，“该效果是具体的、现实的，而不能仅仅依赖一般性推测或者抽象推定”。以“提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工”为例，法院指出被告应当提供证据证明达成垄断协议前后相关市场的服务质量、成本、效率，对比说明其实际的积极效果；在主张消费者从中受益时，法院又指出被告应当提供证据证明达成垄断协议前后消费者的费用、其他成本、便利程度等。

　　我们认为，最高院在1722号案中的思路一定程度上可以被经营者主张横向垄断协议不具有排除限制竞争效果时所参考。具体而言，当经营者按照最高院1298号案中的要求主张横向垄断协议的促进竞争效果超过排除限制竞争效果时，可以参照最高院1722号案中的思路，避免仅依赖一般性推测或抽象推定，而是通过举证达成垄断协议前后的产品/服务质量、成本、效率、价格等，具体、现实地对比促进竞争效果和排除、限制竞争效果。

　　结语

　　随着《反垄断法》首次修正以及民事公益诉讼的引入，我们相信，司法经验的积累会驶上快车道。这些经验也将最终反哺行政执法领域，为行政执法机构和经营者处理反垄断法律问题提供参考。